【案情】

李某明知他人利用信息网络实施诈骗、赌博等犯罪活动，仍提供本人名下建设银行卡、交通银行卡等4张银行卡给他人参与四方平台支付结算（即“跑分”）。现查明，他人用其银行卡收取转移涉诈资金145万余元，其中包括C市被害人王某某等人被诈骗款44万余元。在参与“跑分”期间，李某建设银行卡被冻结，后其使用手机银行将其交通银行卡内资金9900元转移至个人支付宝账户，并在ATM机取现5000元，前述资金均为网诈被害人钱款。

【评析】

关于李某在“跑分”期间将银行卡内资金取现并向自己支付宝账户转账的行为如何定性，存在两种意见。

第一种意见认为，李某构成侵占罪。

第二种意见认为，李某构成盗窃罪。笔者同意第二种观点。

存款占有的归属问题一直是刑法理论界争议的焦点，在供卡型帮信、掩隐犯罪的场景下，银行卡与卡主分离进一步影响了对银行账户中存款占有归属的认定。本案系典型的“黑吃黑”，李某已将银行卡提供给上家，后在上家不知情的情况下，将银行账户内资金据为己有，如何认定该款项的归属及李某行为的性质，应当从行为所侵犯权利本质出发。

虽然本案侵犯的客体是赃物，但实质上承载了国家对赃物的管理权和权利人的返还请求权，侵犯赃物的所有权本质上侵犯了国家对赃物的管理权（所有权）或原始权利人对赃物的返还请求权，行为人应当负侵权责任。行为人“黑吃黑”实际上是侵财行为，若达到刑事追诉标准，应当以犯罪论处。

赃款在本案中是以存款形式存在李某的银行账户中，其虽然供卡，但上家并未采用更改密码等方式对李某的占有进行一定的限制，其仍然可以通过手机银行、网上银行甚至挂失手段对存款进行占有，其与上家系共同占有人。在共同占有的场合，李某未经其他共同占有人同意，将财物或者财产性利益转变为自己单独占有，无疑是对共同占有的打破，而不是对上家委托占有财物的侵犯，属于在他人不知情情况下秘密转移占有的盗窃行为，因数额已达追诉标准,应以盗窃罪论处。

张铸斌