【案情】

犯罪嫌疑人孙某某经人介绍与某境外网络赌博平台的代理人翟某某相识。为非法获利，犯罪嫌疑人孙某某让翟某某为自己在平台上开设账号。根据平台规则，犯罪嫌疑人孙某某在该账号内充值，后使用该账号多次聚众赌客参与境外网络赌博。犯罪嫌疑人孙某某负责上分、下分、结算，并按照账号内投注金额的1.25%的从上家翟某某处获取平台返还。

【评析】

一种意见认为，孙某某构成赌博罪。

第二种意见认为，孙某某构成开设赌场罪，系上游开设赌场的共同犯罪。笔者认同第二种意见。

本案中孙某某并非境外赌博网站的代理，从其聚众赌博的行为表现看似乎构成赌博罪，但是从其投注方式、支付结算、平台性质等方面综合研判，孙某某的行为具备开设赌场的组织性、开放性、经营性的特征，认定为开设赌场罪。具体理由如下：

案件中的赌博规则来源于网赌平台的相关规定，赌客博弈对方不是其他赌客，而是网赌平台，实质上是众多赌客共用一个账号下注，根据平台设置的规则进行博弈，孙某某为境外赌博平台统计、操作，根据平台上输赢结果进行线下吃赔。

案件中的赌博活动开放程度较高，赌博场所在一定范围内开放，参赌人员流动性较大，诸多赌客系老赌客邀请而来，孙某某等人和赌客或者赌客和赌客之间多为陌生人，不需要孙某某等人组织每一场赌局。

孙某某等人经营性质较为明显，孙某某定期根据账号的输赢情况（账号内分值）和上线进行结算，如果赌客赢钱，分值增加，上线支付平台所输资金；如果赌客输了，分值减少，孙某某支付上线钱款充值，以确保赌博活动能顺利持续进行下去，孙某某获利来源并非向赌客抽头，而是来源于赌博平台根据账号内赌资流水的返利。

本案中孙某某在国内通过网络组织赌客参加境外赌博网络平台的赌博，是利用境外网络赌博平台组织跨境赌博活动，符合两高一部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，孙某某使用账号聚众参与境外网赌的行为都应当认定孙某某构成开设赌场罪。

徐利华