【案情】

被告人李某因2020年9月偷越国边境，于2023年11月29日被法院以偷越国边境罪（简称“前罪”）判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元。2021年9月至2022年3月，被告人李某以“美女主播”与男网友网络恋爱的幌子，实施电信诈骗活动（简称“漏罪”）。本案于2022年3月被立案侦查，2025年2月起诉至法院。

【评析】

本案争议的焦点在于能否对被告人李某适用数罪并罚。

第一种意见认为，被告人李某偷越国边境罪行的刑罚已执行完毕，后罪应当单独处理，即对先前判决的犯罪和漏罪分别进行评价，不采用数罪并罚的方式。

第二种意见认为，被告人李某的诈骗罪行发生在其偷越国边境罪行判决之前，数罪并罚的处理方式对被告人有利。笔者同意第二种观点。

不能机械地理解刑法第七十条关于“发现漏罪”的时间规定。根据该规定，适用数罪并罚的前提是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，因此“发现”的时间点决定了被告人能否享有合并处罚所获得较轻刑罚的诉讼利益。根据刑法第六十九条之规定，对于有期徒刑的并罚，采取的是限制加重原则，表明并罚时在量刑上存在折扣。被告人的罪行发现得越早，享有的量刑优惠就越多，针对判决宣告以前发现的数罪，被告人不仅可以享有并罚带来的量刑折扣，还可以享有同种数罪不并罚带来的刑罚利益。本案被告人李某的漏罪在前罪判决之前即被发现，更早于法律规定的判决宣告以后发现漏罪，更应当数罪并罚并享有量刑折扣。

从刑事司法实践来看，侦查活动是一个连续的过程，被告人漏罪查实的时间可能延伸至前罪判决的刑罚执行完毕后，对被告人漏罪发现时间应当整体把握。本案中，被告人的漏罪在已被公安机关立案侦查的情形下，应当将漏罪所发生的时间点追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

考虑到本案漏罪的发生是由于客观因素而导致的案件分案审理，因此采用了对被告人漏罪发现时间应当整体把握的标准，认为被告人不应当承担“被动漏诉”所带来的刑罚不利后果。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审批因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡，前罪判决前已发现的漏罪，刑罚执行完毕后移送起诉应当实行数罪并罚，以保持法律体系的一致性和刑罚的统一性。

周贵娟 朱芹 杨何丽