【案情】

2017年10月23日至12月31日期间，被告人秦某先后创建多个微信群，并召集、组织多人以“左二接龙”和“免死下级”的规则进行赌博，赌资累计达553252元。被告人张某明知秦某利用微信群开设赌场，仍将其两个微信账号提供给秦某用于建群和抽头渔利，并将其银行卡和支付宝提供给秦某用于资金结转。公诉机关以开设赌场罪对被告人秦某、张某提起公诉，秦某的辩护人辩护称：公诉机关定性错误，秦某建立的微信群不属于赌博网站，且不具有场所的开放性和参赌人员的不特定性，故其行为不应认定为开设赌场而只是聚众赌博。

【评析】

对于本案应当定性为开设赌场罪还是赌博罪，第一种意见认为，本案应当定性为赌博罪。被告人秦某所组建的微信群没有严密的组织架构，亦没有专门的人员进行管理，且参赌人员往往较为固定且保持相对稳定，故应当定性为赌博罪而非开设赌场罪。第二种意见认为，本案应当定性为开设赌场罪。被告人秦某利用被告人张某提供给其的微信账号创建多个微信群，并制定了对其有利的规则，直接或间接地拉取多人进群，通过“抢红包”的方式进行赌博。与此同时，秦某利用张某提供给其的银行账号和支付宝账号进行资金结转，从中抽头渔利一万余元。秦某作为发起者和组织者，其建立赌博微信群，制定赌博规则，对群成员参与赌博实施控制，应当认定为开设赌场罪。

笔者倾向第二种意见。理由如下：

第一，从组织架构、人员分工来看，开设赌场是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，其为参赌者提供了具体的、固定的场所即通常意义上的“赌场”。无论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。组织架构、人员分工是赌场设立、运作和发展的要素，也是开始赌场运作的相关事务。而赌博一般没有严密的组织架构，虽然也有所谓的分工，但并不是专门的人员来进行管理，每次组局前需临时由组织者通知时间和地点，没有固定模式，分工随意，形式松散。

第二，从参赌人员的性质和范围来看，开设赌场罪的参赌人员一般通过特定途径和渠道，自行聚集，该“场所”具有自动吸引性。在实践中赌客一般会通过行为人所开设的场地自主上门，且赌客往往不固定。开设赌场的主要目的在于通过专门化经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，从而扩大经营规模，使赌场持续性获利，所以开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开发性和流动性。而赌博罪中的参赌人员一般需要由特定的召集者招揽、聚集，参赌人员较为固定且保持相对稳定。本案中，首先由被告人秦某拉人进群，再由群内成员各自拉人进入，不断向外界递延和辐射，呈现开放式状态，参赌人员具有不特定对象的特征。通过对刑法条文的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为开设赌场罪。

朱天晔