【案情】

甲与乙于2010年底在民政部门登记结婚，婚后双方共同购置了一处不动产。2020年双方因为感情不和遂至民政部门办理了协议离婚，在离婚协议中双方约定：共同购买的不动产归甲所有，但是乙对该不动产中一间卧室享有居住的权利。后双方根据离婚协议的约定至不动产登记部门进行了变更登记，将案涉不动产变更登记为甲一人所有，但是未对乙居住的权利进行登记。后乙一直居住在案涉不动产内，直至2022年，双方发生矛盾，甲要求乙从案涉不动产内搬出，但遭到乙拒绝。在双方协商无果的情况下，甲将乙起诉至法院，请求判令乙从案涉不动产中搬离。

【评析】

关于甲是否有权要求乙从案涉不动产中搬离的问题，合议庭有两种不同的意见：

第一种意见认为，因为甲、乙双方约定的居住权未进行登记，根据法律规定，居住权没有设立，故甲有权要求乙从案涉不动产中搬离。

第二种意见认为，虽然甲、乙约定的居住权因未进行登记而未依法设立，但是甲、乙双方设立居住权的合同已依法成立并生效，乙基于生效的合同而占有案涉不动产属于有权占有，故甲无权要求乙从案涉不动产中搬离。

笔者同意第二种意见，具体理由如下：

从物权法理角度分析，本案涉及所有权和居住权两种物权形态。依照民法典第二百零九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”本案中，甲乙双方根据离婚协议的约定，已办理不动产所有权变更登记手续。尽管不动产原为双方共同共有，但自变更登记始完成之时起，该不动产所有权即依法转移至甲名下。居住权属于用益物权的一种，民法典于物权编的用益物权分编中单列一章予以规范。根据民法典第三百六十八条的规定，居住权自登记时设立，此规定遵循了不动产物权登记生效的一般原则。居住权一经登记，即产生公示效力，可对抗第三人的主张。本案中，甲乙双方虽在离婚协议中约定了乙对案涉不动产享有居住权，但因双方未至不动产登记部门办理居住权登记手续，故根据法律规定，乙尚未取得物权性质的居住权。

物权的法律保护在民法方面主要通过物权请求权和侵权请求权两种途径实现。其中，物权请求权系基于物权的存在，通过请求确认物权、返还原物、排除妨害等手段以恢复物权的圆满状态。本案中，所有权人甲要求居住人乙返还不动产即基于此请求权，其法律基础为民法典第二百三十五条，即“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。然而，民法典第四百五十八条亦规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”据此，在乙能够举证证明其占有为有权占有的情况下，即可以此作为抗辩事由对抗甲的返还请求。

就有权占有之判定问题，需从两个维度进行考察：其一，占有人是否对标的物形成实际控制或支配关系，即在空间维度上形成结合关系，在时间维度上持续稳定地具有联系关系，并与之形成合法的法律关系；其二，占有人对标的物的控制或支配行为是否具有合法的法律基础，即其占有行为的合法性有没有遭受挑战。此外，物债权利两分是我国民法的重要原则。居住权合同自签订时即成立、生效，但居住权的设立需经登记程序方才成立。因此，居住权合同有效，居住权未必成立。就本案事实而言，乙自离婚后长期实际占有、使用了离婚协议中约定由乙居住的案涉不动产中的一间卧室，可以说权利人在空间维度与时间维度上均与物具有联系，其行为具有一定的合法权利基础。甲乙双方在离婚协议中明确约定乙可居住该不动产，此约定系双方真实意思表示，应为合法有效。尽管居住权因未登记而未依法设立，但乙系基于前述离婚协议之约定而占有使用案涉不动产，其占有行为具有明确的合同依据，属于有权占有。因此，甲无权要求乙从案涉不动产中搬离。