【案情】

林某、赵某系F公司总经理、销售总监。在向市场推广F公司产品过程中，林某、赵某与客户谈妥业务后，即以林某、赵某实际控制的E公司系F公司代理商为由，要求客户与E公司签订A合同。同期，林某、赵某指定F公司与E公司签订B合同，B合同内容除产品价格较高、付款期限较长外，与A合同基本相同。货物由F公司直接发给相关客户。2024年3月至10月，5家客户向E公司支付2890万元，E公司支付F公司2200万元，E公司一般是收到下游客户款后再支付给F公司（有582万元系尚未收到下游客户款，先以账面结余款支付给F公司），从中赚取差价690万元。

【评析】

林某、赵某犯职务侵占罪还是非法经营同类营业罪？

第一种意见：林某、赵某属非法经营同类营业行为，犯非法经营同类营业罪。

第二种意见：林某、赵某虚增E公司为交易环节，从中侵占F公司利益，数额巨大，属职务侵占行为，犯职务侵占罪。笔者同意第二种意见。

是否存在经营行为，是界分非法经营同类营业罪与职务侵占罪的重要依据。《刑法》第一百六十五条对非法经营同类营业罪的罪状表述为“国有企业、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利益”。《刑法》第二百七十一条对职务侵占罪的罪状表述为“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。从法条内容看，行为人经营，并因经营获取利益，是非法经营同类营业罪入罪条件之一；职务侵占罪则强调行为人利用职务职权化公为私，据为己有。

是否有市场风险，是判断经营行为存在与否的重要依据。本案中，E公司无业务员，林某、赵某从F公司领取报酬，以F公司名义向客户推荐F公司产品，达成意向后由E公司与客户签订合同，即实现了E公司的业务来源。林某、赵某未在E公司的业务来源中提供F公司职务行为外的个人技术或劳务，不存在投入能否收回的风险问题。E公司一般是以从客户收到的货款支付F公司货款，虽有部分垫资情形，但占比不超过30%，且林某、赵某个人均未在E公司所谓的业务中提供资金，两人不存在资金风险问题。因此，就E公司在F公司业务的介入看，林某、赵某未投入资金、技术、劳务等市场要素，两人的行为不存在市场风险，并非经营行为。

交易环节是否必要存在，是判断权力行为还是市场行为的重要依据。本案中，E公司系先从F公司收货后再付款，不具有一般代理商帮助F公司防范资金风险的作用；E公司与客户间的合同关系并非E公司自行建立，而是林某、赵某履行F公司职务职权中形成，E公司也不具备一般代理商开拓市场的作用。因此，对F公司的产品销售而言，E公司并非必要环节，其存在并非市场原因，而是源于林某、赵某在F公司的职权行为。