【案情】

王某（男，27岁）通过网络结识未成年人李某（女，13岁），并虚构年龄和身份、隐瞒已婚事实与李某以男女朋友名义交往，后二人相约在不同地点见面三次。王某明知李某不满14周岁，在第一次见面时对李某实施搂抱、接吻、摸胸行为，在第二、三次见面时均与李某发生性关系。

【评析】

关于本案的罪数认定问题，形成两种意见：

第一种意见认为，应当以强奸罪一个罪名定罪处罚。

第二种意见认为，应当以强奸罪、猥亵儿童罪数罪并罚。笔者同意第二种意见。

王某的猥亵行为和强奸行为之间不成立吸收犯。司法实践中，由于强奸行为与猥亵行为经常伴随发生，有观点认为应当按照吸收犯理论，将猥亵行为纳入强奸罪一并予以评价。对此，笔者认为，本案猥亵行为并非发生在强奸行为进行过程中，二行为之间不仅相隔数天之久，而且地点也发生变化，具有明显的时空间隔，猥亵行为既非强奸行为的必经阶段，也非强奸行为发展的自然结果，不具备吸收条件，故不能按照吸收犯理论以强奸罪一个罪名定罪。

从犯罪构成角度分析，王某的猥亵行为和强奸行为分别符合猥亵儿童罪、强奸罪的犯罪构成要件。如果行为人每次实施的猥亵行为和强奸行为均是采取暴力、胁迫等违背幼女意志的手段，则以强奸罪、猥亵儿童罪数罪并罚应无疑义，而如果双方是以结交男女朋友为名而自愿发生搂抱、接吻、摸胸及性行为，则增加了罪数认定的难度。对此，笔者认为，猥亵和强奸是两种相互独立的行为，有着不同的行为特征和犯罪构成要件，针对同一对象实施猥亵和强奸行为的罪名认定，应当以犯罪构成要件作为判定基础：行为符合一个犯罪构成的，成立一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。本案中，王某主观上先后持猥亵和强奸两个故意，客观上分别实施了猥亵和强奸两个犯罪行为，符合猥亵儿童罪和强奸罪两个犯罪构成要件，应当以强奸罪、猥亵儿童罪数罪并罚，才能达到对其犯罪行为完整、全面的法律评价。

从法益侵害角度分析，王某的猥亵行为和强奸行为所侵害的是两种不同的法益。猥亵行为和强奸行为所侵害的法益虽然都与妇女（包括幼女）的性自主权利相关，但侧重点有所不同。强奸行为更严重地侵害了妇女与他人性交的性自主权利和身心健康，而猥亵行为侵害的则是妇女性交以外的性自主权利，更多地侵害了妇女的性羞耻心和人格尊严。本案中，王某对同一幼女实施猥亵行为和强奸行为，造成了幼女不同层面的性权利被侵害，具有两个不同的法益侵害事实，应当数罪并罚，从而实现对法益的全面保护。

胡小丽 丁辉