中国江苏网  近年来，随着国家反腐败力度的不断加大，贿赂案件持续高发，与受贿相伴相生的行贿案件也越来越多，行为人行贿的方式也是层出不穷，再加上行贿罪和单位行贿罪在立案标准以及量刑上的巨大差异，如何正确区分个人行贿和单位行贿就显得尤为重要。

　　根据我国刑法规定，个人行贿和单位行贿两罪极其相似，两罪在犯罪主观方面都是出于直接故意，且都具有谋取不正当利益的犯罪目的，在犯罪客观方面都表现为给予国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为等，两罪最主要的区别就在于行贿行为是由个人进行还是单位进行，但是在司法实践中从这一角度区别这两个犯罪却是难点。

　　笔者最近在办案过程中也遇到过此类案件，某房地产开发公司在A区投资房地产项目，在办理规划许可证期间该公司向规划局提交的规划方案上的容积率与土地拍卖公告上的容积率不一致，结果是该公司擅自上调了容积率，规划局因此就没有审批通过该规划方案，公司法定代表人甲为了能够早日开工，就找到规划局分管这块的领导乙，送给该领导25万元现金，后来规划局就通过了该公司提交的规划方案，该公司也顺利动工了。甲在讯问过程中交代，送给乙的这笔钱是他自己出的，在公司账上也未报支，公司另一个股东丙对他送钱给乙的事情也不知晓。

　　那么甲的行贿行为到底是个人行贿还是单位行贿，在案件讨论过程中这两种观点也都得到了支持。部分同事认为，甲是用自己的钱送给乙，没有动用公司资产，而且也没有在公司账上进行报支或者变相处理，虽然表面上是为了公司的事情向乙行贿，但是这个事情另一个股东丙也不知情，工程早日开工的话赚到钱了甲也是受益方，所有甲的行为是个人行贿；部分同事认为，虽然甲是用的自己钱向乙行为，但是区分个人行贿和单位行贿最重要的还要看行为的意志主体以及利益归属，工程早日开工产生的利益直接归属于公司，业务也是把购房款直接缴纳给开发公司而非法定代表人甲，所以甲的行为应该是单位行贿。

　　笔者当时也是赞同的第二种观点，甲的行为是单位行贿，正如上面部分同事所陈述的，区分个人行贿和单位行贿最重要的还要看行为的意志主体以及利益归属。如果行贿行为体现了单位意志，利益归属于单位，认定为单位行贿；如果行贿行为体现了个人意志，利益归属于个人，则认定为个人行贿。

　　一、法定代表人的个人行为是否属于单位意志

　　有学者认为，公司法定代表人以个人名义行贿的，行贿决定超出了其职权范围，而且未经过股东集体研究决策，属于法定代表人的个人行为，不能认定为单位行贿，基于此观点的话，本案中甲的行为就属于个人行贿。但是，笔者认为这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，只要他是谋取的公司利益，作为行贿所得利益的承受者，公司也应对其行贿行为也理应承担法律责任。

　　如果按照上述学者的观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。从另一个角度来讲，单位在经营活动或社会活动中并不是每一件事都是要通过单位集体决定或由负责人决定，单位集体决定或负责人决定的只是单位经营活动或社会活动中的重大事情或活动的基本原则，而具体进行经营或社会活动的则是单位的其他人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的事由，就会导致单位承担刑事责任的法定事由过于狭窄，不符合单位犯罪意志的形成机制。因而，法定代表人的职务行为当然属于单位行为。

　　二、甲的行贿行为所谋取利益归属个人还是公司

　　《刑法》第393条除了对单位行贿罪进行了规定，还在最后强调“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”。可见，在单位行贿与个人行贿的区分上，对利益最终归属的判断显得尤为重要。如果利益归属于单位，或者是主要为单位谋取利益的，体现单位意志的，应该认定为单位行贿。

　　行贿犯罪中所讨论的“谋取不正当利益”是指通过行贿，由受贿方利用职务便利为行贿方所谋取的直接利益，而不包括获得利益后的再分配问题，因为任何单位都是由自然人组成的，单位利益的背后就是自然人利益，单位获取利益后，进行再分配或其他利益转移，都是单位对自己已占有利益的支配，不影响单位为自己谋利的意图和实际占有、支配利益的法律事实。本案中甲的行贿行为所谋取的直接利益一开始还是归属于开发公司，至于甲作为股东如何分红属于利益的再分配，所以从这个方面来看，甲的行为也应当属于单位受贿。

　　那么部分同事提出来行贿款的来源以及有无在公司账上进行报支或者变相处理，这两个因素是否会影响案件定性？笔者对此是持否定观点的，司法实践中行贿款来源比较复杂，可能是单位款项经过层层伪装之后变为个人款项的，也可能实际上确为个人款项的，还可能是个人临时“垫资”的。因此，以行贿款来源判断行贿属性，既无必要性也无可行性，至于有无在公司账上报支或者变相处理在实践中也较难取证，因此这两个只是辅助因素，重点还是应该综合把握意志主体和利益归属两个关键因素, 而行贿取得的利益之归属应视为判断是个人行贿还是单位行贿的核心问题。（姜堰检察院 李晓鹏）