【案情】

2013年10月，被告人车某利用担任某国有公司董事长、总经理的职务便利，安排员工以个人名义注册成立C公司，注册资金人民币100万元，以员工个人名义从下属小额贷款有限责任公司贷出，后以C公司资金归还，C公司被纳入国有公司内部管理。2014年5月，车某决定将原来由国有公司承接的国有园区融资通道服务业务交给C公司，业务收益入C公司账目。

2014年11月起，车某在明知融资通道服务业务量上升、C公司能够确定盈利的情况下，利用担任国有公司董事长、总经理的职务便利，先后两次变更C公司股权结构，以引入社会资本为名，个人出资60万元，以B公司名义入股C公司；并在未支付对价的情况下，安排国有公司员工代持管理团队股权。车某获得两次分红款共计400余万元。

【评析】

第一种观点认为，车某借他人名义入股C公司属于违规经商办企业行为。车某虽然违规，但具有实际出资行为，后期也是通过经营来获利，因此不能认定为贪污。

第二种观点认为，车某借他人名义入股C公司构成贪污罪。笔者同意第二种观点，理由如下：

在刑法对于贪污罪的规定中，本罪侵犯的是复杂客体。主要客体是国家机关、国有企业事业单位的正常活动和职务廉洁性。次要客体是公共财物所有权。贪污罪对象包括公共财物、国有财物或非国有单位财物。而职务犯罪中的预期收益，一般指借助股票、股权市场交易可能获得的未来经济收益。国家工作人员以股票、股权巨额溢价收益为目标，利用公权力受让或者收受股票、股权的，该预期收益可以成为贿赂对象。对通过借名入股、低价入股等手段，获取国有公司低风险、高回报预期利益的行为，即使实际出资，也应认定为贪污。

本案中，C公司的融资业务有国资背书，风险极低，其仅收取融资服务费，成本极低。同时，在车某借名入股时C公司的股东权益价值为600万余元，车某出资60万元占股30%，明显低于实际价值。车某明知C公司主要收入来源为收取融资服务费用，获利空间巨大，基本不存在风险，通过代持股份的手段，以明显低于实际价值的出资占据股份，虽然表面上是为了完成引入社会资本，但实质上并没有达到吸引社会投资、盘活社会经济的目的，而是利用职务上的便利侵吞股权分红，将本应属于国有公司的营利占为己有。车某所谓的出资行为并非市场投资行为，而是获得本属于国有企业的确定性预期收益的犯罪手段。因此，该行为不是违规经商办企业的违纪行为，其预期利益具有非市场化特征，构成贪污罪。

张天可