【案情】

李某非法破解某热门财务软件，安装在自己私设的服务器内，通过提供网址、账号、密码的方式对外提供财务软件运营服务，共计非法获利13万余元。

【评析】

李某设私服提供侵权财务软件服务的行为定性存在两种不同的意见。

第一种意见认为张某的行为构成侵犯著作权罪。

第二种意见认为张某的行为构成销售侵权复制品罪。

笔者赞同第一种意见，理由如下。

一方面，区分两罪最核心标准是行为人是否自行实施复制、制作侵权复制品行为，该标准契合主体身份区分说理论，也与司法解释裁判导向一致。刑法第二百一十七条规制侵权源头制作者，第二百一十八条仅打击单纯转手倒卖他人侵权成品的下游中间商。本案中，李某非法破解财务软件后部署至自有私设的服务器内，整套侵权复制品由李某自主生成。反观销售侵权复制品罪的行为模式，行为人仅购入他人制作完成的盗版程序、账号转手出售，不掌握软件底层程序、不搭建运营服务器，李某行为明显区别于纯中间商。

另一方面，司法解释明确通过信息网络向公众传播软件属于“复制发行”范畴，出售账号供他人远程登录服务器使用，本质是持续性提供侵权软件访问权限，并非一次性交付软件载体的单纯销售。2011年知识产权刑事案件意见规定，发行包含通过信息网络传播活动，李某搭建私服长期对外开放软件使用权限，属于完整的复制加网络传播复合行为，完全符合侵犯著作权罪客观要件。若仅割裂评价出售账号的终端获利行为，忽略前置破解、复制、架设服务器的源头侵权行为，会人为拆分完整犯罪链条，架空侵犯著作权罪规制源头侵权的立法目的，也会造成销售侵权复制品罪不当扩大适用。结合本案违法获利13万余元，已达到侵犯著作权罪“违法所得数额较大”入罪标准，满足定罪数额要求。

刘松茂 王紫晗