【案情】

2024年6月20日，李某某以贩卖为目的，购进异丙帕酯原料900克（该物质于2024年7月1日被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》），并实施贩卖。同年7月1日，李某某明知异丙帕酯已被列管为毒品，仍继续贩卖。同年7月中旬，李某某因害怕被查处，向上线原价退回上述异丙帕酯350克，并继续贩卖剩余的异丙帕酯，后被抓获归案。

【评析】

第一种意见认为，本案退回的350克异丙帕酯，应在认定李某某贩卖毒品数量中予以扣除。第二种意见认为，退回的350克异丙帕酯，仍应计入李某某贩卖毒品的数量。

笔者同意第二种意见，理由如下：

一方面，李某某以贩卖为目的持有毒品，其持有的毒品数量应认定为贩卖毒品数量。根据《全国法院毒品案件审判工作会议纪要（昆明会议纪要）》规定：对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，李某某在2024年7月1日异丙帕酯被列管为毒品后，仍对手中剩余的部分进行贩卖。自此时起，李某某已构成贩卖毒品罪，贩毒数量应以其持有的异丙帕酯总量计算。因此，退回的350克异丙帕酯，不应从其贩卖毒品数量中扣减。

另一方面，李某某退回异丙帕酯的行为，本质上应评价为贩卖行为。从行为方式看，在异丙帕酯被列管为毒品后，李某某以原价向上线退回毒品并收取对应价款，属于向他人交付毒品并获取对价，与贩卖毒品的行为特征完全一致，仅交易对象为原出售上线。从法益侵害看，李某某的“退货”行为，使原本处于其控制下的350克毒品重新进入流通环节，客观上促进了毒品扩散，妨害了毒品管制秩序。从主观罪责看，李某某为规避查处、回笼资金，明知上线可能将退回的毒品再次出售并流入市场，仍积极实施“退货”行为，主观恶性与一般贩卖毒品行为并无实质区别。

综上，从犯罪构成、行为性质、法益侵害等角度综合论证，李某某对毒品实施“退货”的行为，不应在其贩卖毒品数量中予以扣减。

赵 胜