【案情】

邢某与史某系夫妻关系，并于婚内购置房产一套，登记于史某一人名下，购房时便向某银行申请抵押贷款40万元，后史某因经营资金需要，又向该银行以前述房产再次抵押贷款70万元，并提供伪造的离婚证和离婚协议，某银行审核无误后向史某发放了经营贷款，同时与史某在案涉房产上办理了经营贷款的抵押登记。邢某得知后，以史某擅自处分夫妻共同财产且银行未尽合理审查义务为由，要求确认史某申请经营贷款时的抵押合同及设立的抵押权无效。

【评析】

第一种观点认为，抵押合同及抵押权均无效，史某擅自处分夫妻共有房产，邢某事后未追认，抵押合同不发生效力，抵押权亦无效；第二种观点认为，抵押合同及抵押权均有效，史某虽系无权处分，但无权处分并不影响合同的效力，某银行亦不存在过错，可基于善意取得享有抵押权；第三种观点认为，抵押合同有效但抵押权无效，抵押合同不因史某无权处分案涉房产而无效，但结合该案实际情况，某银行未履行审慎注意义务，不属于善意第三人，故抵押权无效。

笔者同意第三种观点。关于抵押合同效力问题，民法典第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。案涉抵押合同系史某与某银行就设定抵押物权达成的合意，史某未经邢某同意将案涉房产进行抵押，并不当然导致案涉抵押合同归于无效。根据现有证据，无法确认史某与某银行存在恶意串通的情形，案涉抵押合同亦不存在违反法律强制性规定等无效的情形，故抵押合同有效。

关于抵押权效力问题，民法典第三百一十一条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。涉案房屋系邢某与史某婚姻期间取得的财产，属于夫妻共同财产，现无证据证明就经营贷款在涉案房屋上设立抵押权时邢某知晓并同意，史某就申请经营贷款在涉案房屋上设立抵押权属于无权处分。根据前述法条规定，应审查某银行在设定抵押时是否为善意。

法院审理后认为，某银行作为从事贷款发放的专业机构，理应对借款人提供的抵押物是否存在其他真实权利人尽到合理必要的审查义务。虽然其在设立抵押权前派员到案涉房屋中进行勘查并拍照，但并未查明该房屋是否存在其他真实权利人，仅凭现场拍摄的几张照片不足以证明其尽到了审慎注意义务。该案史某在申请经营贷款时，案涉房产已设定的抵押权人亦系该银行，其在案涉房屋首次设立抵押权时便通知及要求邢某签订了配偶同意抵押声明书和共同还款承诺书，史某提供给该银行的“离婚协议书”上亦未对案涉房屋权属明确进行约定，某银行理应对此产生高度怀疑。其未对案涉房产情况进行充分调查，不属于前述法律规定的善意相对人，亦无法基于善意取得对案涉房产享有抵押权，故抵押权无效。

袁家伟 孙慧雪