【案情】张某与朱某相约在某公园斗殴，张某纠集许某某、马某某等人与朱某纠集的石某、王某某等人均持刀具到达现场，朱某一方对张某驾驶的车辆进行砍砸，造成车辆损失14267元。

张某被抓获归案后如实供述犯罪事实。某法院审理该案期间，张某因犯非法采矿罪，被安徽某法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元。刑满释放后，法院恢复审理，对张某聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，与张某犯非法采矿罪判处的刑期实行数罪并罚。

【评析】本案中由于张某的前罪刑罚已经执行完毕，是否应对两罪数罪并罚，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，不应当数罪并罚。第二种意见认为，应当适用数罪并罚条款合并处罚。笔者同意第二种意见。

从法律适用层面看，本案符合刑法第七十条适用的前提条件。该条款规定判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。本案聚众斗殴罪系张某在非法采矿判决宣告前实施的漏罪，张某归案之初便如实供述该罪行，司法机关在判决宣告后、刑罚执行完毕前已实际掌握该漏罪事实，符合漏罪并罚适用条件，且两罪为独立犯罪，不存在重复评价问题。

“被动漏罪”情形下适用数罪并罚，更有利于保障行为人的合法权益。数罪并罚的立法初衷在于对行为人所犯数罪进行整体评价，通过合并刑期实现量刑均衡。本案张某属于“被动漏罪”，无规避处罚的故意，若仅对聚众斗殴罪单独判处，会剥夺行为人通过数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼权益，适用数罪并罚更符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

尚 诗 刘冰心