【案情】

徐某与薛某明知H湖水域禁止电鱼，仍事先达成非法捕捞合意并约定分工及获利分成方式，在禁渔期多次结伙至H湖采用电鱼方法进行非法捕捞。案发后，薛某劝说、陪同徐某至派出所投案，但薛某未向民警报备身份、交代自己涉嫌的事实，后自行离开。时隔两日，薛某主动联系民警投案，如实供述自己的犯罪事实。

【评析】

针对薛某劝说、陪同徐某投案的行为能否认定为一般立功，司法实践中出现两种不同意见。

第一种意见认为，薛某劝说、陪同徐某投案，客观上协助司法机关查办案件，符合立功的实质要件，应当认定为一般立功。

第二种意见认为，薛某的行为不构成一般立功。笔者同意第二种意见。

一方面，刑法第六十八条虽未对立功的时间节点进行限定，但规定了立功的主体为“犯罪分子”，这意味着并非任何主体、时点都可以构成立功。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第五条规定，立功的认定以“到案后”为时间节点。本案中，薛某携徐某投案时，薛某主观上对自己非法捕捞的行为涉嫌犯罪是明知的，但未向民警表明，也未进入派出所办案大厅，仅在外停留片刻便离开，上述事实无法证实薛某到案。

另一方面，“到案”并不一定要求犯罪分子实际置于有关机关控制下，最高人民法院主办的刑事审判参考案例第1125号李某、李某东等故意伤害案中，对“到案后”进行了扩张解释，犯罪分子虽未置于有关机关控制之下（即现实到案），但要求犯罪分子自愿置于有关机关控制下。即有证据证实其确已准备投案或者在投案途中，其实施协助抓捕同案犯、向司法机关提供侦破其他案件的线索等符合立功客观行为的，对其应当认定为立功。结合本案，薛某到派出所后未向民警表明身份，该行为能够证实其携徐某至派出所时没有投案意愿，不符合准备投案；将徐某送至派出所后离开，不属于投案途中，故薛某的情形不符合扩张解释的“到案后”。薛某劝说、陪同徐某投案的行为不构成一般立功。

徐大元 葛映君