【案情】车某与成某经法院调解离婚，5岁儿子车某某随母亲成某生活，车某每月支付抚养费1200元，同时约定车某每周六下午和每周日上午在不影响车某某学习生活前提下可自由探望，如成某不配合探望则每违约一次扣除违约金100元冲抵抚养费。嗣后，成某一直以各种理由搪塞拒绝配合探望，一年后车某以成某违约而无法行使探望权为由要求按约定减少抚养费。

【评析】本案的争议焦点是离婚协议中探望条款约定违约金冲抵抚养费是否有效，该效力的认定事关未成年子女抚养费能否如期获得。

第一种意见认为，约定违约金是双方真实意思表示，符合私法自治原则，亦是不直接抚养未成年子女一方保障自身探望权、迫使对方积极履行探望协议的有效方式，且因探望权的高度人身性而无法强制执行，故应认定该约定有效。

第二种意见认为，不直接抚养子女一方给付抚养费是其法定义务，探望权受阻并非拒绝支付抚养费的法定理由，支付抚养费与探望子女之间没有必然联系，支付抚养费亦不可作为交易探望权的筹码，故该约定理当无效。

笔者同意第二种意见，理由如下：探望权具有特殊的身份性，不同于普通的民事权利，探望权制度的设计初衷也是为了保障未成年子女享有完整的亲权。探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女一方的法定权利和基本义务，是离婚父母基于身份关系享有的派生权利，父母不得肆意约定、擅自处分探望权。

抚养费是离婚后负有抚养义务的一方支付给未成年子女必要的生活、教育等基本费用，是离婚父母基于亲子关系应尽的义务。抚养费的权利主体是未成年子女而非抚养未成年子女的父或母，离婚父母任何一方均无权处分未成年子女依法享有的要求支付抚养费的权利，故诉争抚养费协议的约定不属于违约金的调整范围。

同时，无论是否约定违约条款，在一方不主动按期支付、扣减法定或约定抚养费时，未成年子女均可以依据判决书、调解书、裁定书等生效法律文书申请强制执行抚养费，故即使探望权受阻也无权拒付或扣减抚养费。

综上，如果允许随意约定违约金冲抵抚养费，可能带来离婚后父母利用抚养费的支付二次争夺抚养权问题，导致现有抚养关系处于不稳定状态，使得未成年子女的生存、发展等合法权益无法得到有效保护，直接影响未成年子女的健康成长。

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