【案情】

2019年11月至2021年1月，张某在明知某App为淫秽视频平台的情况下，为牟取非法利益，通过在某平台直播间转发推广链接的方式，为其发展会员。其获利模式为按照其推广所吸引会员充值金额的70%-80%获取返利。经查，张某个人非法获利共计人民币70711元。

【评析】

对于张某行为的定性，存在两种不同观点：

第一种观点认为，张某构成传播淫秽物品牟利罪。

第二种观点认为，张某构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。

笔者同意第一种观点，理由如下：

从犯罪构成看，张某的行为符合传播淫秽物品牟利罪的本质特征。传播淫秽物品的本质在于使淫秽物品能够被不特定或多数人获取。在网络犯罪中，推广引流是吸引用户、实现传播目的的核心与关键环节。张某主动在直播间转发链接，直接将大量潜在用户引向淫秽内容，对扩大传播范围起到了决定性作用，其行为应被评价为刑法意义上的“传播”行为。主观上，其获利与App非法经营额直接挂钩，抽成比例高达70%-80%，表明其积极追求通过扩大淫秽物品的传播规模来牟利，具有明确的牟利目的。

从行为性质看，推广抽成行为与App运营构成紧密的共同犯罪关系。张某获取的返利比例极高，远超一般的广告推广费用，这实质上是与App运营者形成了“推广-内容-分润”的利益共同体和合作经营模式，其推广行为是整个犯罪链条运转和盈利的关键支撑。根据共同犯罪理论，张某在明知App性质的前提下，以高额分成方式提供直观重要的推广服务，主观上与运营者具有利用淫秽物品牟利的共同故意，客观上通过其关键帮助行为直接促成了传播结果的实现。对于此类深度参与、利益共享、作用关键的行为，应作为传播淫秽物品的共同犯罪处理，而非单独定性为帮信罪。

从司法解释精神看，对此类行为有明确的规制倾向。虽然相关司法解释未明确列举“推广引流”为传播方式，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定精神，利用网络使淫秽电子信息得以扩散的行为，均可被认定为“传播”。实践中，对于设立链接、广告推广等促进淫秽物品流通的关键行为，司法实践倾向于认定为传播行为。将张某此种直接以牟利为目的关键推广解释为“传播”，符合适应网络犯罪新形态的司法取向。

从罪责刑相适应角度看，本案定传播淫秽物品牟利罪更为适宜。张某的行为直接导致淫秽物品传播范围扩大，社会危害性大。其按充值分成的模式，使犯罪所得与传播规模、危害后果直接正相关，主观恶性和客观危害均较大。帮信罪法定最高刑为三年有期徒刑，而传播淫秽物品牟利罪法定最高刑可至无期徒刑。本案张某个人获利已超7万元，根据分成比例，其与App的共同犯罪数额已达传播淫秽物品牟利罪“情节严重”标准。若仅定性为帮信罪，难以全面评价其行为危害性，可能导致罚不当罪。

陆娴婷 梁 艳