【案情】

张某因与刘某产生矛盾，扬言报复并纠集多人。刘某获悉后，为应对冲突，亦纠集数人前往“约架地点”。刘某等人到达现场后，发现对方人数远超己方且持械，因力量悬殊产生恐惧，未与对方正面交锋即逃离。张某等人随即追赶并对刘某实施了殴打。

【评析】

刘某仅实施“聚众”行为，未实际参与“斗殴”，该行为是否构成犯罪及处于何种犯罪形态？

第一种观点：构成聚众斗殴罪，系犯罪预备。

第二种观点：构成聚众斗殴罪，系犯罪未遂。

第三种观点：情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。笔者支持第一种观点。理由如下：

首先，刘某主观上具有明确的聚众斗殴犯罪故意。聚众斗殴罪要求行为人主观上具有逞强斗狠、炫耀武力、争霸一方、报复他人等不正当动机，并明知其聚众行为可能或必然引发多人之间的斗殴。本案中刘某在得知张某“扬言报复”的情况下，未选择报警或其他合法途径解决，而是主动纠集人员前往“约架地点”，其行为反映出具有通过聚众方式与对方斗殴的主观故意。刘某的“恐惧”和“逃离”是出于对双方力量对比的现实判断，属于对犯罪成本与风险的临时评估，并未改变其最初纠集人员意图斗殴的主观故意。

其次，刘某客观上实施了为聚众斗殴“准备工具、制造条件”的预备行为。刑法第二十二条规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，刘某的行为完全符合这一特征。本案中刘某纠集人员并到达“约架地点”的行为，系为聚众斗殴积极“创造条件”，已实际创设了群体性冲突一触即发的现实危险，已将个人纠纷上升为潜在的群体性暴力冲突，对社会公共秩序法益构成了现实、迫切的威胁。该行为具有独立的社会危害性，符合预备犯的客观要件。

最后，刘某的行为与犯罪未遂、无罪存在本质区别。聚众斗殴罪的“着手”，应以双方进入可立即转化为实际斗殴或攻击状态为标志。本案中，刘某在尚未与对方形成正面交锋、尚未开始实施任何攻击行为前即逃离，犯罪停止在“着手”实行之前，应认定为犯罪预备，而非“已经着手后因意志以外原因未得逞”的未遂。刘某纠集多人到达“约架地点”，已实际制造了群体性暴力事件一触即发的紧张状态，对当地治安秩序构成具体威胁，其行为本身已具备严重的违法性和刑事可罚性，若因斗殴未实际发生即认定无罪，可能削弱刑法对公共秩序的保护力度，也不利于预防和震慑此类具有高度危险性的组织行为。

因此，笔者认为刘某的行为已构成聚众斗殴罪，处于犯罪预备形态。建议依法以聚众斗殴罪（预备）追究其刑事责任，并可根据案件具体情况，比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。对于确未造成严重后果的，可在刑事处理上体现宽宥，同时考虑适用治安管理处罚等措施，以贯彻宽严相济刑事政策，实现罚当其罪、不枉不纵的司法效果。

田津尔