【案情】

2021年11月至2022年1月期间，犯罪嫌疑人朱某经营某洗浴休闲中心，随后招募并容留卖淫人员王某、景某二人在该洗浴休闲中心内从事卖淫活动，并通过规定上下班时间、服务内容、服务价格、分成比例、请销假等方式对卖淫活动实施管理，非法获利人民币20万元，分给王某等二人提成10万元。2022年1月至2022年7月，为进一步扩大规模，朱某又继续招募卖淫人员骆某、陈某，组织并管理王某、景某、骆某、陈某四人从事卖淫活动，非法获利人民币40万元，分给王某等四人提成20万元。

【评析】

在案件办理过程中，检察机关对于朱某的行为定性存在较大分歧：

第一种观点认为：对朱某2021年11月至2022年1月期间行为应认定为介绍卖淫罪，对朱某2022年1月至2022年7月期间行为应认定为组织卖淫罪，最终对朱某以介绍卖淫罪、容留卖淫罪实行数罪并罚，并处罚金100万元（其中介绍卖淫罪只认定犯罪所得10万元，罚金20万元；组织卖淫罪认定犯罪所得40万元，罚金80万元）。

第二种观点认为：应将朱某2021年11月至2022年7月期间的组织卖淫行为看做一个整体，对朱某以组织卖淫罪论处，并处罚金120万元（其中认定犯罪所得60万元，罚金120万元）。

第三种观点认为：应将朱某2021年11月至2022年7月期间的组织卖淫行为看做一个整体，对朱某以组织卖淫罪论处，并处罚金100万元（其中前期只认定犯罪所得10万元，罚金20万元；后期犯罪所得40万元，罚金80万元）。笔者主要同意第一种观点，理由如下：

组织卖淫罪中，卖淫人员在三人以上是构罪要件而非处罚要件

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”该条文位于解释的开篇，旨在界定何种行为构成刑法意义上的“组织他人卖淫”，这表明“卖淫人员在三人以上”是判断一个行为是否达到“组织”程度，从而构成组织卖淫罪的必要条件，也即构罪要件。

组织卖淫罪中，卖淫人员在三人以上要具有时间的同一性

组织卖淫罪中的“组织”行为本质在于体现“组织性”，该罪制定的本意是将单个卖淫人员通过招募、雇佣、纠集等方式整合为三人以上的稳定的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行管理或控制。这也就要求三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，也即三人以上的卖淫人员必须同时出现在一个时间段内，方能体现组织卖淫中的“组织性”。如果达不到三人以上或卖淫人员处于来了又离开这样一种流动不定的状态，那么，稳定的卖淫团体难以形成，“组织性”也难以体现。因此，组织卖淫罪中卖淫人员三人以上不能是简单的累加，而应当在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。

组织卖淫中，卖淫人员未达到三人应构成介绍卖淫罪

组织、容留、介绍卖淫罪侵害的是社会风化与社会治安管理秩序。《解释》第八条第二款规定容留、介绍二人以上卖淫的，应当按照刑法第三百五十九条第一款容留、介绍卖淫罪定罪处罚，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金。组织卖淫行为本身包含着容留卖淫行为和介绍卖淫行为，如果对组织两人卖淫行为不进行处罚，但却对容留、介绍二人以上卖淫行为进行处罚，违反了罪责刑相适应原则。因此，对组织两人卖淫行为认定为介绍卖淫罪较为适宜。

对容留、介绍卖淫罪中犯罪所得认定应在非法获利中扣除卖淫人员分成，对组织卖淫罪中犯罪所得以全部非法获利为准。

刑法第三百五十八条、三百五十九条规定，组织、容留、介绍他人卖淫，均需要并处罚金。《解释》第十三条第一款规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。”对容留、介绍卖淫罪和组织卖淫罪中犯罪所得是否扣除卖淫人员分成主要有以下几点考量：一是从社会危害性来看。组织卖淫行为社会危害性较大，其行为对卖淫人员形成人身或者经济上的控制，破坏社会风化秩序严重，常伴随其他违法犯罪行为。容留、介绍卖淫行为社会危害性相对较小，其行为本身不直接控制卖淫行为。因此，组织卖淫罪判处的罚金应比容留、介绍卖淫罪判处的罚金更重。二是从相关法律法规精神来看。《解释》中组织卖淫罪情节严重的认定标准中获利金额需达到“非法获利人民币一百万元以上”，容留、介绍卖淫罪入罪标准是“非法获利人民币一万元以上”，情节严重的认定标准中获利金额需达到“非法获利人民币五万元以上”，因此，从罪责刑相适应角度，在容留、介绍卖淫罪中计算非法获利需扣除卖淫人员分成，否则会造成非法获利数额过大。三是从犯罪中所起的作用来看。组织卖淫罪具有组织性，其对卖淫活动的全过程都起着极为重要的作用，那么基于其组织而参与卖淫的卖淫人员的违法犯罪后果，都应由其一体承受。而容留卖淫、介绍卖淫罪中与卖淫人员是一种利益共享基础的合作关系，容留、介绍人更多只是提供场所，并不参与卖淫人员的实际经营，且容留、介绍人一方对分成比例和卖淫价格没有绝对的决定权。因此，对容留、介绍卖淫罪而言，在认定其犯罪所得的数额之时，原则上需要对卖淫人员的分成予以扣除。

姚鲁