【案情】

2021年，A公司作为总包方与B公司作为发包方就一处工程签订《建设工程施工合同》。后C公司作为劳务分包人与A公司签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定A公司将上述工程的部分劳务工程分包给C公司施工。2022年11月，C公司退场。案涉工程已通过竣工验收，A公司向C公司支付了部分工程款，剩余70余万元工程款未付。

2023年1月13日，B公司与A公司签订《总承包工程合同终止协议》，双方约定分三期进行付款，最后一期付款时间为2023年9月30日。2025年1月18日，A公司向B公司出具《委托付款函》，要求B公司将应向其支付的70余万元工程款直接支付给C公司。因C公司至今未能收到剩余70余万元工程款，故向法院提起债权人代为权诉讼，请求：1.判令B公司向C公司履行代为清偿义务，即向C公司支付剩余工程款70余万元；2.判令C公司对B公司的该项债权享有优先受偿权。

【评析】

本案的争议焦点：C公司作为实际施工人行使代位权，能否一并主张优先受偿权。

第一种观点认为，实际施工人可以向发包人主张优先受偿权。代位权行使的范围包括到期债权及债权的从权利，实际施工人通过代位权向发包人主张的权利本系承包人的债权，而优先受偿权是依附于承包人债权的担保权，且不具有专属性，属于可以代为的权利。

第二种观点认为，实际施工人不可以向发包人主张优先受偿权。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。

笔者赞成第二种观点，理由如下：

第一，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，工程价款优先受偿权的主体应仅限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，实际施工人未与发包人签订施工合同，其不享有法定优先受偿权。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条虽允许实际施工人通过代位权诉讼向发包人主张工程款债权，但代位权的客体为“到期债权及从权利”，工程价款优先受偿权有别于担保物权，并未明确包含优先受偿权这一从权利。

第三，转包、非法分包系被明令禁止的行为，实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制，如果实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，会导致对其违法行为在客观上予以鼓励的现象。综上，实际施工人在代位权诉讼中无权主张代位行使债务人对其相对人的工程价款优先受偿权。

赵梅娟