【案情】

2023年10月至11月间，俞某先后采取拉车门的方式作案盗窃3起，10月份作案1起，11月份作案2起，共窃得现金1.14万元及香烟4包。其中，俞某作案第1起即10月22日盗窃他人现金50元及香烟4包的行为，已于2023年10月24日被公安机关行政拘留七日。另，俞某在本次案发前，有多次盗窃前科劣迹。

【评析】

依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，“二年内盗窃三次以上”应认定为“多次盗窃”。然而，对于此处的“三次以上”是否应当包含行为人在该期间内已因盗窃受过行政处罚的行为，法律、司法解释并未明确，司法实践中存在分歧：

第一种意见坚持“包含说”，主张已受行政处罚的盗窃行为仍应计入“多次盗窃”的成立次数，案例中俞某已受行政处罚的盗窃行为应计入本次盗窃犯罪数额，且认定“多次盗窃”。第二种意见主张“不包含说”，即认为“多次盗窃”的次数计算应以“未经处理”的行为为限，已受行政处罚的盗窃行为不应再行计入，案例中俞某的盗窃犯罪事实仅应包括11月份的2起，俞某的行为不构成多次盗窃。

笔者同意第二种意见，即“多次盗窃”中的每次盗窃行为应以“未经处理”为限，此处的“未经处理”，既包括刑事处罚，也包括行政处罚。主要理由如下：

从体系解释的角度来看，“多次”不应包含已经处理的行为。根据刑法第一百五十三条之规定，行为人在一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，构成走私普通货物、物品罪。此处入罪评价的是“又走私的”行为即案发行为，而不包括前二次受过行政处罚的行为。该条还规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。除此，刑法分则对逃税罪，走私、贩卖、运输、制作毒品罪，贪污罪等均有类似“多次”同类行为的数额或数量累加以“未经处理”为限的规定。根据刑法第二百九十三条第二款及两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）第六条之规定，作为寻衅滋事罪法定刑升格条件的纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，司法解释亦明确规定以“未经处理”为限。对于多次盗窃的“多次”，应当遵从条文的体系解释，以“未经处理”为限。

从处理效果的角度来看，“不包含说”并不会导致放纵犯罪。对多次盗窃作不包含刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为，并非是对这类犯罪分子的一贯表现不作评价。作为特殊入罪条件的“多次”，如盗窃、敲诈勒索、抢夺等罪名中，将曾因同类违法行为受过行政或刑事处罚的情形，作为“数额较大”标准减半的条件。另外，在对其再次犯同类罪行裁量刑罚时，亦会将相关前科劣迹作为法定（比如累犯）或酌定从重处罚情节考虑。实践中，被告人亦会因其有多次同类前科劣迹，被认定人身危险性大、再犯可能性大，进而对其依法不适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑。可见，根据我国目前的立法设计，坚持“不包含说”并不会必然导致放纵犯罪。相反，对已受过刑事或者行政处罚的行为再进行刑法评价，不仅违背“一事不二罚”原则，亦与刑法的谦抑性相悖。

从司法实践的角度来看，坚持“包含说”会出现仅靠倒查即可追究刑事责任的尴尬局面。盗窃惯犯较为常见，有的犯罪分子有三五次前科劣迹，有的则有十余次甚至更多前科劣迹。难免会存在如下三种情形：第一种是不含案发盗窃行为，之前在两年内曾因盗窃被行政处罚的就有三次以上，或者行政处罚夹杂刑事处罚合计有三次以上；第二种是含案发盗窃行为，符合在两年内曾因盗窃被行政处罚的就有三次以上，或者行政处罚夹杂刑事处罚合计有三次以上；第三种是前科劣迹较多的被告人，二次以上符合“两年内因三次盗窃被行政或刑事处罚”的情形。如果按照“包含说”观点，对上述情形，必然会出现公安机关只因一次轻微违法结合梳理行为人此前的前科劣迹次数，甚至仅需倒查梳理行为人的前科劣迹次数，就可以一罪或数罪对已受过处罚的行为人启动刑事追诉的荒谬情况，显然不具有合理性和可操作性。

王新房