【案情】

被告人韦某于2019年5月至2020年1月期间，加入缅甸某园区的公司。该诈骗公司使用自己开发的“龙虎彩”“万家乐”等非法赌博网站,虚构“炒股大神”人设，诱导被害人下注,再以后台控制开奖结果、杀大赔小的方式骗取被害人钱款。韦某赴诈骗窝点达7个月。

庭审中，被告人韦某辩解：自己去泰国做厨师，没去过缅甸。辩护人辩护意见：“30日条款”为两高一部2021年作出的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）所增设，本案发生在司法解释颁布之前，根据从旧兼从轻的原则，该解释不具有溯及既往的效力，不能以该条款对被告人定罪量刑。

【评析】

2021年6月17日两高一部作出的《意见（二）》首次规定了“30日条款”，有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团针对境内居民实施电信网络诈骗，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”。问题是，本案发生在2019至2020年期间，能否适用“30日条款”的规定？实际上这是一个司法解释是否具有溯及力的问题。

成文刑法具有不周延性、模糊性和滞后性等缺陷，因此需要通过司法机关对刑法条文的解读更好地契合立法原意和实质正义，但司法解释本身是依附于刑法规范的条文而存在，受到条文语言文义和立法目的的双重限制，不能创设新的法律。犯罪和刑罚的创设必须通过法律，由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法的规定制定和修改。我国立法法第一百一十九条规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”这种从属性决定了司法解释自作出之后，效力自然适用于刑法施行期间。我国刑法第十二条关于“溯及力”的规定仅限于“法律”。从这个意义上讲，司法解释本身不具备独立的时间效力，不存在有无溯及力的问题。

本案中，法院审理后认为，被告人韦某一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间达30日以上，有出入境记录、同案人的供述与辨认等材料印证，足以认定。“30日条款”是对刑法条文本身的解释，不具备独立的时间效力，不存在溯及力的问题。据此，韦某的行为已经构成诈骗罪。法院以被告人韦某构成诈骗罪，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。

高沿江