【案情】

未成年被告人马某某、孙某某因经济拮据，共谋获取手机。二人选择街边个体手机店为作案目标，先以购买手机为名要求店主提供真机查看，在店主基于交易习惯将手机交其手持验看后，趁店主接待其他顾客注意力转移之机，携带手机迅速离开店铺。店主在二人离开后片刻发觉异常并追赶未果。二人以相同手法在另一店铺再次作案，经鉴定，两部手机价值共计1万余元。

【评析】

针对马某某、孙某某的行为定性存在以下二种意见：

第一种观点应定性为盗窃罪。手机店店主将手机交给马某某、孙某某二人，按照商业交易习惯，让其暂时持有手机以便挑选和比较，并非将手机所有权或实际控制权转移给二人，从社会一般观念和商业活动管理来看，在顾客未付款完成交易之前，手机仍处于店主的有效控制之下。二人前期虽采用了欺骗手段获得手机的暂时持有权，但最终实现非法占有手机的决定性行为是趁人不备的窃取，而不是基于被害人店主的“自愿”交付，故二人的行为性质不是骗，而是盗窃。

盗窃系采用平和手段转移物的占有，手段可以是秘密性，也可以具有公开性，且对物没有使用暴力。本案中，二人先平和拥有手机即时占有权，趁着店主招呼其他客人之际持手机跑离手机店，行为本质是乘人不备、出其不意，违反店主的意志，采用平和的手段将店主手机转移给自己所有的行为，且对手机这个财物没有使用暴力，也没有给店主造成人身危险等，故二人的行为性质系盗窃。

第二种观点应定性为抢夺罪，不是盗窃罪。秘密性是盗窃罪的基本特征，承认盗窃罪的公开性易引发实践难题，也会冲击民众和司法人员传统法律观念。抢夺介于盗窃与抢劫之间，乘人不备，当场公然直接夺取被害人占有之物，该占有之物可以是在财物占有者手中，紧密占有，也可以是从他们附近公然抢走财物，需对物使用有形力，对被害人紧密占有之物夺取时，对其人身有一定危险性或是潜在的危险性，还需要具有夺取的公然性，即实施过程或者后立即被被害人发现等。

囿于实际，本案个体手机店店主站在柜台内向在柜台外持手机的二人提供功能讲解服务，二人趁着店主跟其他顾客说话之际公然拿走手机跑掉，且第一时间被店主发现，待店主从柜台内出来追赶却为时已晚。显然该行为本质上是采用乘人不备、出其不意，公然对财物行使有形力，使得他人来不及抗拒而取得数额较大财物的行为，宜定性为抢夺。

在司法实践中，应当坚持从行为整体性质出发，避免仅因行为具有某些表面特征就简单定性。盗窃罪与抢夺罪的区分，关键在于行为是否具有“公然夺取”的性质，是否包含对物的暴力，以及是否对人身安全构成现实或紧迫的危险。本案中，马某某、孙某某的行为系盗窃：其行为手段整体具有平和性，盗窃也可以是公开形式；行为中并未对物实施暴力或者强制力；行为也不具有人身危险性；定性为盗窃，符合罪责刑相适应原则以及刑法理论发展趋势。

综上，马某某、孙某某以非法占有为目的窃取他人财物，数额较大，应以盗窃罪对二人定罪处罚。检察院以盗窃罪对二人提起公诉，法院以盗窃罪判处刑罚，现判决已生效。

孙晓娟