【案情】

被告人章某某在其经营的动漫城内摆放游戏机供他人赌博，安排孙某某在该动漫城内维修机器、在前台上下分，徐某某、徒某某等人充当“黄牛”，将参赌人员的积分小票通过前台孙某某操作兑换积分至“黄牛”的会员卡，“黄牛”按照一定比例将积分兑换成人民币退还给参赌人员，同时，“黄牛”还将自己会员卡内的积分销售给参赌人员。经查实，赌资数额共计人民币33万余元。经认定，26台涉案游戏机均具有赌博功能。经查，章某某不支付“黄牛”工资，章某某也不从“黄牛”兑换的积分中收取提成。章某某很少到动漫城，店内基本交由孙某某打点。章某某辩解“黄牛”的行为系其个人行为，与他本人无关。

【评析】

第一种观点认为，经营者不构成开设赌场罪。

第二种观点认为，经营者与“黄牛”构成开设赌场罪，且属共同犯罪。笔者赞同第二种观点。

经营者与“黄牛”具有开设赌场的共谋。实践中，对主观明知的认定依赖于行为人的供述或者根据现有证据进行推断。本案中，章某某是该动漫城的实际经营者，其虽然辩解“黄牛”是自发“退分”，其并不知情。但根据在案证据，有多名“黄牛”在动漫城内“退分”，时间较长，即使其偶尔到动漫城内，但其已安排人员在动漫城负责看管，多名“黄牛”能长时间通过“退分”获取利益，必然得到章某某的默许。结合多名“黄牛”的供述，章某某对“黄牛”回购积分给予现金的事实明知。因此，结合在案证据能够证明章某某对“黄牛”的行为明知，与“黄牛”具有开设赌场的共谋。

经营者与“黄牛”共同实施开设赌场的行为。章某某辩解动漫城内可以兑换礼品，但根据实地查看，所谓用于兑换的礼品均已落灰或者早已过保质期，兑换礼物的相应积分数明显不合理，在案参赌人员也证实不存在兑换礼品，可以证实并不存在兑换礼品的事实，章某某所摆放的礼品只是为了掩人耳目、逃避侦查。根据多名“黄牛”的供述、参赌人员证言等证据，可以判断章某某实质是通过“黄牛”“退分”使得参赌人员的积分得以变现，动漫城的运营模式从提供娱乐服务变成以偶然性输赢财产为主的模式，章某某通过“黄牛”“退分”吸引更多人参与，从而实现营利的目的，其在客观上为参赌人员提供了赌博的场所。章某某安排他人在该动漫城内维修机器、在前台上下分，“黄牛”负责在动漫城内收分，按照百分之二比例从参赌人员处收取好处费赚取差价,“黄牛”通过前台兑换积分，而前台人员由章某某雇佣，二者为利益共同体，各取所需，因此，章某某的行为实质上支配了以偶然性输赢财产的经营模式，其与“黄牛”共同实施开设赌场行为。

经营者与“黄牛”构成开设赌场罪的共犯。根据最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条：“明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的”，本案中，章某某提供了赌博机、场地，“黄牛”提供了资金结算服务，因此，章某某与“黄牛”均构成开设赌场罪，认定为共同犯罪。

沈清慧 薛欢 王承业