【案情】

行为人李某在经过一餐厅时，发现被害人魏某正坐在餐厅内座位上独自就餐，魏某将手机放在桌子上，该部手机上连接有线耳机一副，耳机听筒塞在魏某耳道内，耳机插头插在手机耳机孔内。后李某趁魏某不注意，偷偷将耳机插头从手机上拔掉，将该手机盗走后迅速逃离现场。

【评析】

自刑法修正案（八）增加“扒窃”行为直接构成盗窃罪的规定后，对于盗窃对象采取“贴身说”还是“近身说”，一直争议不断。本案若采用“近身说”，李某构成扒窃没有争议。但若采取“贴身说”，该案是否依然构成“扒窃”？该案并非典型的扒窃情形，即手机放在衣服口袋内等。但该案又与手机放在车篓内等一般盗窃情形不同，被害人通过耳机线与手机形成相对连接状态。针对案件中李某的行为定性，存在不同的认定意见：

第一种意见认为，李某的行为不构成扒窃。

第二种意见认为，李某行为构成扒窃。笔者同意第二种意见。

从被害人对财物的控制力角度看，如将手机放在婴儿车内，以婴儿车为媒介与人体连接，婴儿车更多的是起到运输的作用，而不是连接的作用。且放置在婴儿车内的物品距离人体较远，人体对财物的控制力较弱。而耳机的用途一般是将手机与人体连接，并且根据耳机线一般设计的长度，财物距离人体较近，人体对用耳机连接的手机的控制力强于放置在婴儿车内的财物。

从实质解释的角度看，上述理解与适用认为，随身携带的财物除了直接放在口袋内的财物，放在手提包内的财物也属于随身携带。从实质上看，盗窃随身携带的手提包内的财物，实质上也是通过手提包的提手为媒介与人体相连接，从而使包内的财物被认定为随身携带的财物。笔者认为，以手机为媒介与以手提包为媒介在本质上是相同的。

从法益侵害的严重性角度看，扒窃相对于普通盗窃之所以有更为严重的危害性，是因为被害人通过身体任何部位与财物的接触，直接占有和控制着财物，行为人不可能直接将整个财物偷走，而必须贴近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走财物。行为人扒窃行为，既显示其具有更大的主观恶性，又因容易被人及时发觉，可能发生侵害他人人身安全的严重后果。反之，如财物已脱离了被害人的直接占有和控制，引发犯罪分子制止被害人反抗从而危害其人身安全的概率就会大大降低。对于窃取这类财物的行为，宜按普通盗窃处理。具体到本案，一般人使用耳机是进行听歌、看视频等，若此时盗窃用耳机连接的手机，因事发突然、距离较近，极易引发被害人的惊恐和激烈反应，具有转化为抢劫或者伤害犯罪的现实危险，这与在桌上偷走一部孤立的手机的社会危害性有本质的区别。

吴越 袁婷婷