【案情】

2022年1月至2024年2月间，被告人徐某某等三人在未取得支付业务许可情况下，通过搭建网络平台使用大量非法企业支付宝账号帮助收款、统计收款明细，扣除流水的2%-10%作为手续费后再转到商户指定支付宝账号，从而帮助他人进行资金支付结算，流水共计人民币6900余万元。

【评析】

对于徐某某等人的行为定性，存在两种不同意见。第一种意见认为徐某某等人构成帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。第二种意见认为徐某某等人构成非法经营罪。笔者同意第二种意见。

首先，涉案平台是专门用于资金支付结算的非法第四方支付系统。根据1997年《支付结算办法》第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。2019年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条进一步增加了“非法从事资金支付结算业务”的具体情形。本案属于“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务”情形；第四方支付平台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务。被告人徐某某等人均未取得支付业务许可，为网络诈骗、网络赌博等违法违规平台提供支付结算服务，属于典型的非法第四方支付系统。

其次，徐某某等人的行为同时符合帮信罪和非法经营罪的构成要件，应择一重罪处罚。刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。从入罪标准来看，“支付结算”数额达500万元以上或违法所得10万元以上才构成犯罪，亦反映出非法资金支付结算行为的涉案资金需具有一定规模。刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。从立法目的来看，帮信罪是填补传统犯罪理论在处理网络犯罪时存在的处罚漏洞而设置的，是网络犯罪帮助行为的兜底性罪名。故在条文设置时还规定，行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案中，被告人徐某某等人明知涉案资金违法违规，仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪。同时，徐某某等人在未取得支付业务许可情况下从事非法资金结算业务，还符合非法经营罪的构成要件，应当择一重罪论处。最终，法院以非法经营罪分别判处三被告人有期徒刑三年，并处罚金。

张江波 孙翊博