【案情】

被告人陆某与被害人于某合伙经营红酒生意。其间，陆某通过虚构客户、隐瞒价格、虚构出资等方式，让于某将采购资金汇入陆某银行账户。于某陆续向陆某汇款25笔合计1357万元进货款，另，陆某虚构仓库租金、保证金、装修费等费用名目，让于某又多次投入资金合计26万元。前述资金中，仅170万元用于合伙生意的购酒、40余万元用于装修及支付房租，剩余资金被陆某用于个人消费。

【评析】

对于违法所得认定中行为人实际支出费用的扣减标准，存在不同看法。

在合同诈骗类案件中，行为人在犯罪过程中常产生各类费用，如向被害人之外的第三方支付的进货款、租赁费，以及为骗取信任而向被害人交付的财物等。一种观点认为，诈骗金额与违法所得通常为同一概念，但在被害人直接损失低于诈骗金额时需考虑成本扣除。一是为实施诈骗支付给被害人的货币应扣除；二是为实施诈骗支付给被害人且具利用可能性的财物应扣除；三是无利用可能的财物不予扣除；四是支付给第三方的财物或货币不予扣除。另一种观点认为，诈骗类犯罪中的犯罪成本，以支付对象是否是被害人，分为直接成本和反对给付成本；以犯罪成本是否具有可利用性，能否实现预期交易目的以及能否弥补损失等因素，综合判断是否计入违法所得。已支付的直接成本和反对给付成本不宜直接扣除，损失弥补可通过后续追缴程序解决。

笔者认为，诈骗数额应依据被害人实际财产损失认定。为实施诈骗，行为人需投入一定成本。若投入对象为被害人之外的第三方，因未弥补被害人损失，不应从犯罪金额中扣除；若直接支付给被害人，并对受损法律关系有所弥补，可在特定情形下扣除。具体而言，对于案发前行为人向被害人归还的财物，以及在诈骗过程中交付给被害人且具利用可能的财物，可从犯罪数额中核减。

行为人为实施犯罪购买的作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具及雇佣他人等诈骗成本，因支付对象非被害人且未弥补损失，不得从诈骗数额中扣除。认定犯罪数额时，应扣除案发前已被追回的被骗款额，按最终实际诈骗所得数额计算。但在量刑时，应将此类情形作为从重情节予以考虑。

□张高峰