【案情】

被告人万某系某网络App赌博平台的代理，招揽多名赌客在该平台进行赌博，与平台经营者按局收取赌客费用的方式获利并按比例分成。平台通过上述方式抽头渔利共计10万余元，万某分得4万余元。同时，万某也多次在该网络App平台进行赌博。

【评析】

第一种意见认为，万某通过赌博平台开设赌场，又在该赌博平台进行赌博，其赌博行为已被其开设赌场行为吸收，无需再进行处罚。

第二种意见认为，万某开设赌场行为和赌博行为是两种性质截然不同的行为，分别触犯刑法和治安管理处罚法，均应当受到处罚。笔者同意第二种意见。

首先，从行为性质和法律保护的法益来看，开设赌场罪与赌博违法行为所侵害的法益虽有交叉，但侧重点不同。开设赌场罪规定于刑法第三百零三条，其核心在于打击组织化、规模化的赌博经营行为，维护的是社会管理秩序和经济秩序稳定，尤其是防止赌博活动对社会公共秩序造成大规模侵蚀。而治安管理处罚法第七十条所规制的赌博行为，侧重于惩戒个体参与赌博、扰乱社会风尚的行为，保护的是社会善良风俗和个体家庭财产安全。万某既作为组织者开设赌场，又作为参与者投注赌博，两者行为独立，分别冲击了不同的法益层面，应当分别评价。

其次，从构成要件层面分析，两种行为具有独立性和可分割性。开设赌场罪的成立，关键在于行为人实施了为赌博提供场所、设定方式、聚众抽头等组织性行为；而赌博违法行为的认定，则侧重于行为人以营利为目的直接参与赌局。万某招揽赌客、与平台分成抽头，已完整符合开设赌场罪的构成要件；其本人参与下注赌博，又符合赌博治安违法的行为特征。二者虽发生于同一网络平台，但属于不同的行为模式与主观故意，不存在必然的吸收关系。

第三，从法律体系解释和禁止重复评价原则的角度，也不应简单将赌博行为吸收于开设赌场罪中。刑法并未将“参与赌博”作为开设赌场罪的构成要件要素或法定刑升格条件，若将参与赌博行为吸收于开设赌场罪中，实则模糊了刑法的规制界限，可能导致重罪行为“吸收”轻罪行为却得不到充分评价的问题。治安管理处罚作为对违法行为的独立惩戒，其存在具有补充性和具体性，可与刑事责任并行承担。

最后，既认定代理人的组织经营行为构成开设赌场罪，也对其个人参赌行为另行给予治安管理处罚，这种处理既符合立法目的，也有助于实现惩戒与预防的综合治理效果。

刘松茂 佘小波