【案情】

陶某、梁某二人经上线安排从事供卡“跑分”，其中陶某提供银行卡接收涉诈资金，梁某根据上线要求转移资金。等待资金到账过程中，梁某提出资金到账后由两人平分，陶某表示同意。后李某被诈骗资金5万元转入陶某银行卡，梁某将提前购买的血浆抹在脸上，拍摄视频向上线谎称自己被陶某殴打、银行卡被抢走，上线信以为真，后陶、梁二人将5万元取出平分。

【评析】

“掐卡”就是截留、拦截已经出租、出售的银行卡内资金，俗称“吃黑黑”。由于“掐卡”行为复杂多样，实践中存在法律适用分歧。就本案而言，有以下三种观点。

第一种观点主张构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。认为陶某、梁某主观上明知系犯罪所得，客观上通过转账、取现等方式转移赃款，妨害了司法机关对上游犯罪的追查，符合该罪的构成要件。

第二种观点主张构成盗窃罪。认为陶某、梁某二人在出借银行卡后，与上线形成了对卡内资金的“共同占有”关系。而他们后续私自转出、私分资金的行为，违背了共同占有人（上线）的意志，符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征。二人将共同占有的资金转变为单独占有，客观上实现了占有的转移，构成盗窃罪。

第三种观点主张构成诈骗罪。陶某、梁某在资金到账前产生非法占有故意，并且通过隐瞒“掐卡”主观故意、虚构被殴打、手机被抢等事实，让上线陷入错误认识转入钱款、放弃对资金的继续控制，符合诈骗罪“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识并处分财产”的逻辑。同时，二人对上游诈骗活动的主观明知，使其与上线形成诈骗罪片面共犯关系。

笔者同意第三种观点，本案构成诈骗罪。理由如下：

一、从法益侵害角度上看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的保护法益主要是司法追诉秩序。本案中，二人转移资金的行为虽客观上妨害了司法追查，但其核心目的是非法占有财物，本质上侵害的是财产法益。根据主客观相统一原则，应以财产犯罪而非妨害司法犯罪论处。

二、从占有关系看，陶某、梁某与上线之间不成立刑法上的共同占有关系。本案中，陶某并没有将银行卡的使用权交给上线，银行卡及账户内资金的法定占有主体始终是陶某，上线对卡内资金的支配完全建立在陶某可随时撤销的授权基础上，这种依附性、临时性的使用权限不符合共同占有要求的平等支配和相互制约特征。因此，二人后续取款行为不属于破坏共同占有关系，本案不构成盗窃罪。

三、从犯罪构成上看，上线系因陶、梁二人隐瞒“掐卡”主观目的、虚构的暴力劫取情节而错误放弃对资金的控制，这种财产处分具有“自愿性”，实质上符合诈骗罪中“基于错误认识处分财产”的构成要件特征。而盗窃罪要求的“秘密窃取”特征在本案中并不典型。同时，二人通过欺诈手段从上游处骗取赃款，形成“帮助上游犯罪+骗取上游赃款”的双重关系。这种仅一方知晓共谋的情形，也符合片面共犯的特征，故二人构成诈骗罪，被害人为被网络诈骗者。

朱莉 孙建