【案情】

被告人石某曾因犯盗窃罪，于2024年3月11日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。法院于2024年6月28日作出刑事判决：被告人石某犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。石某缓刑考验期于2024年11月11日届满。2024年10月至11月，被告人石某单独或者与另外二名被告人共同至多地，以夹剪盗剪等手段盗窃路灯电缆线，并销赃。石某参与盗窃3次，盗窃财物价值15926元。

法院于2025年6月13日作出刑事判决：撤销之前刑事判决对被告人石某宣告缓刑的执行部分；被告人石某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；与原犯盗窃罪所判处的拘役二个月，并处罚金人民币二千元并罚；决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；对其余被告人以盗窃罪等罪名判处相应刑罚。

【评析】

撤销拘役缓刑，与有期徒刑并罚，宣告缓刑前被羁押时间是否折抵刑期？法律对此无明确规定，实践中亦有争议，目前存在两种意见：第一种意见认为，数罪中有期徒刑和拘役并罚采取吸收原则，即拘役被有期徒刑吸收不再执行，则被告人因拘役被先行羁押的期限不能再折抵，否则既吸收又折抵，对刑期进行双重折抵，不符合罪责刑相适应原则。第二种意见认为，有期徒刑和拘役数罪并罚后执行有期徒刑，从有利于被告人原则，因拘役被先行羁押的，仍予以折抵刑期。

笔者同意第二种意见，有期徒刑和拘役并罚时，执行有期徒刑。被宣告缓刑前被羁押的30日应当折抵。理由如下：

第一，《中华人民共和国刑法》第四十四条：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”刑法第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”法律明确规定无论是判处拘役还是有期徒刑，只要被羁押的，均予以折抵，并非只有判处有期徒刑被羁押才折抵刑期，本案石某被判处拘役、有期徒刑，应适用该规定。

第二，《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》（法释〔2002〕11号）明确：“根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”该批复明确了撤销缓刑折抵刑期的基本原则，撤销缓刑后，不管是执行原判刑罚，还是依照数罪并罚的规定决定执行新的刑罚，就应当依照该批复，对先前被羁押的时间予以折抵刑期。不能因为曾经宣告缓刑，就认为宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期失去意义。本案被告人石某被撤销缓刑，只是撤销拘役缓刑的宣告部分，将原判刑罚拘役二个月与新罪判处的有期徒刑八个月并罚，应当将宣告拘役缓刑前羁押的时间折抵刑期。

第三，拘役与有期徒刑并罚原则不能成为刑期折抵的障碍。拘役撤销缓刑与有期徒刑并罚后执行有期徒刑，拘役刑不再执行，目前没有具体规定该种情况下可能涉及的刑期问题。但实践中如果不是撤销缓刑，而是有期徒刑、拘役刑并罚，可以直接适用刑法第四十四条、四十七条的规定，其在宣判前被羁押的时间予以折抵刑期。无论是拘役缓刑还是有期徒刑缓刑的撤销，均应适用同一种原则。本案石某撤销拘役缓刑，虽然拘役刑不再执行，但不得违背刑期折抵的原则规定。

综上，无论是拘役，还是有期徒刑，羁押一日折抵刑期一日是刑法的根本原则，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期，与刑法规定的折抵刑期的基本原则相符。虽然拘役与有期徒刑并罚，执行有期徒刑，拘役不再执行，但拘役刑已经包括在数罪并罚的原则中，即使不再执行拘役刑，宣告缓刑前被羁押的时间予以折抵，与刑期折抵总的基本原则并不冲突。无论是从刑法的基本原则，还是从撤销缓刑数罪并罚的角度，均应适用同一种标准，先行羁押的时间予以折抵刑期，也更有利于被告人。

周庆典