【案情】

陈某和李某登记结婚三年有余。某日，陈某偶然发现李某在过去的一年中，持续在某直播平台向主播张某打赏，打赏金额累计高达30余万元，张某因此获利15万元。陈某和李某的家庭年收入在20万元左右。陈某诉至法院，请求判令张某返还其因李某打赏所获利钱款。

【评析】

本案涉及到夫妻一方直播打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平，另一方能否以配偶违反夫妻忠实义务，不当处分夫妻共同财产为由主张返还，以及返还范围、返还主体如何认定的问题。

有观点认为，用户通过直播打赏取得了相应的对价服务，应认定为网络服务合同，应审查夫妻一方是否与主播存在违背夫妻忠实义务的不正当关系。如果认定存在违背夫妻忠实义务的情形，部分观点认为平台与主播应将打赏全部返还，另有部分观点认为在返还时应扣除普通打赏的金额。同时，如夫妻一方未经另一方同意，在直播平台用夫妻共同财产向第三人打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益的，可以认定为民法典第一千零六十六条和第一千零九十二条规定的“挥霍”，另一方有权请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者在离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分。

另有观点认为，用户系出于自愿、无偿的原则进行直播打赏，无对价，应认定为赠与合同。主播与平台并无义务判断用户的婚姻状况或消费是否超过家庭限度。在无欺诈、诱导证据或违法内容存在时，原则上应认定为用户基于平台规则实施的单方行为，不应适用民法典第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第七条关于违反公序良俗的规定，故不应否定打赏的法律效力。

笔者认为：第一，直播打赏应认定为网络服务合同。直播打赏作为一种新型数字消费模式，从行为模式分析，用户通过打赏获取虚拟特效、互动与打赏排名等个性化服务对价，双方均具有完成直播打赏的意思表示；从打赏流程分析，完成直播打赏需经历注册、充值、打赏、分成四个步骤，没有平台提供技术支持和充值消费服务，用户无法看到主播、无法打赏，没有特定的主播，用户通常不会对平台打赏消费，即充值是打赏的必然前提，打赏是充值的主要目的，平台与主播系共同为用户提供服务。

第二，夫妻一方与主播如存在违背夫妻忠实义务的不正当关系，应当进行全额返还。若现有证据足以证明夫妻一方的打赏行为与不正当关系相关，即夫妻一方违背了夫妻忠实义务并以打赏方式不当处分夫妻共同财产，相关打赏因违背公序良俗应被认定为无效，主播、平台等因此取得的财产应予返还。

第三，注重对平台管理义务与社会责任的审查。平台是直播打赏活动的组织者，也是直播打赏网络空间的管理者，需要通过制定实施如禁止未成年人打赏、合理限定打赏数额、进行必要的风险提示等平台规则，以维持网络秩序的方式承担管理义务和社会责任。法院在审查直播打赏是否违背公序良俗时，要高度重视、充分考量、审慎调查平台在行为链条中的角色，如是否存在性暗示等引诱打赏行为、超额打赏行为等，平台是否采取必要、合理的技术手段予以规制，并及时通过发送司法建议、线索移送等方式督促平台履行相应的管理义务与社会责任。

肖伯怿