【案情】

周某于2021年7月3日在甲地实施盗窃犯罪，后又于2021年9月14日在乙地实施聚众斗殴犯罪，两地侦查机关分别立案侦查但未并案处理。后甲地法院于2022年6月27日以盗窃罪判处周某有期徒刑一年二个月，并处罚金。刑罚执行完毕后，乙地侦查机关以聚众斗殴罪对周某移送审查起诉，2024年9月29日乙地法院以聚众斗殴罪判处周某有期徒刑一年五个月。

【评析】

本案的争议焦点在于对周某能否适用刑法第六十九条、第七十条的规定，实行数罪并罚折抵已经执行的刑期。

第一种意见认为，对周某不应该适用数罪并罚。后罪是在前罪判决宣告以前发现，不符合刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的发现时间条件，且后罪作出判决时，前罪原判刑罚已经执行完毕，不适用刑法第六十九条数罪并罚条款。

第二种意见认为，对周某应当适用数罪并罚。笔者赞成第二种观点。

一是对刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的规定进行理解与适用，要从实质要件把握。判决宣告以后发现漏罪尚且能够数罪并罚折抵已经执行的刑期，举重以明轻，判决宣告以前发现漏罪的更应折抵相应的刑期，侦查机关未并案处理的不利后果不应归责于被告人。本案中，周某因聚众斗殴罪在2021年10月被乙地侦查机关立案侦查，此时甲地法院尚未就盗窃罪宣判，属于刑法第六十九条规定“判决宣告以前一人犯数罪”的情形，应在两罪的刑期总和以下、两罪中最高刑期以上确定相应的刑期。但因侦查机关分案处理，导致周某实际被执行的刑期为两罪刑期的总和，客观上加重了周某的刑事责任。

二是刑法第七十条规定漏罪适用数罪并罚的前提是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”被发现，“发现”应当理解为公安机关立案侦查且明确犯罪嫌疑人的时间。本案中，周某后罪的立案时间在前罪判决宣告前，实质上刑罚执行完毕前司法机关已知晓漏罪的存在，应当根据数罪并罚的规定折抵已经执行的刑期。即使前罪已经执行完毕，也不应剥夺被告人适用数罪并罚获得较轻的诉讼权益。

赵俊