【案情】

钱某等人以盈利为目的开发“快跑小猪”App，并在App上经营“钱多多”赌博俱乐部，纠集孙某等人为代理。孙某等人招揽赌客在“钱多多”俱乐部内进行“50进园子”“100进园子”赌博，钱某、孙某通过按局收取赌客费用的方式获利并按比例进行分成。孙某招揽多名赌客参与赌博5万余场，抽头金额4万元。

【评析】

本案中，钱某在召集代理的时候，明确告诉代理所有抽头的20%必须返还给赌客。关于钱某、孙某的抽头金额是否应当扣除返还给赌客的部分，存在两种不同的意见。

第一种意见认为，钱某、孙某自始至终都没有占有该部分钱款的主观目的，因此应当予以扣除。

第二种意见认为，赌博犯罪是扰乱社会管理秩序犯罪，返还赌客的钱已经过了钱某和孙某的手，对社会管理秩序造成了破坏，因此不应当扣除。笔者同意第一种意见。

司法实践中，绝大多数网络赌场都存在“返水”现象，“返水”已经成为网络赌场的“潜规则”，其目的是为了留住、吸引赌客，希望赌客之后继续在赌场进行赌博。有的“返水”是由赌博App清算后，直接返还到赌客的赌博账户，有的“返水”是由上家代理返还给下家代理，下家代理扣除自己的抽成后，再返还给赌客。虽然两种“返水”的方法有所不同，但均能体现出赌场开设者自始至终均不存在非法占有该部分资金的主观故意，其本质上是为了进一步留住赌客而暂时收取的“押金”。对于犯罪嫌疑人来说，返还“返水”资金自己仅仅进行保管，后续会很快返还给赌客，对于赌客来说，在参与赌博的时候，就知道这部分“返水”资金并不是给代理的费用，后续还会返还到自己账户，由自己支配，“返水”资金显然不同于其它需要交给代理的资金，也不同于其它犯罪成本（比如租赁服务器、开发App之类的费用）。另外，抽头渔利的金额是对犯罪嫌疑人量刑的重要指标，如果不对“返水”资金扣除，会直接影响到对犯罪嫌疑人的量刑，在未实际分得抽头的情况下，要求犯罪嫌疑人上缴“返水”的部分，并且要承担更重的罚金刑，显然有失公允。综上，“返水”部分不作为犯罪嫌疑人的抽头渔利。

刘松茂 赖秋霞