【案情】胡某为了获取报酬，联系上家获取张贴卡片的任务，通过在机动车主驾驶玻璃窗内插卡片的方式，在某地发放1029张色情小卡片，后被当场抓获。

【评析】第一种观点认为，以扰乱车站等公共场所秩序予以处罚。

第二种观点认为，以拉客招嫖或者诈骗帮助行为予以处罚。

第三种观点认为，在主客观不一致时，可以以为危害网络安全活动提供广告推广行为予以处罚。笔者同意第三种观点。

首先，类案情形难以认定主客观一致，所以难以认定拉客招嫖或者诈骗引流。以卡片内容进行处罚需要明确两个问题，一是卡片的内容是什么，二是行为人的认识是什么。从事实层面而言，小卡片的内容究竟是什么，具体案件存在一定的差异。在具体个案中，小卡片的内容并未直接呈现，一般是通过二维码打印出网站的链接，通过扫描链接可以链接到非法网站，网站有的是黄色网站，有的是涉赌网站，有的是诈骗网站，个案具体情形不一。从主观认知来看，小卡片张贴者仅仅是上线找的“网络兼职”，违法行为人仅为张贴二维码获取非法利益，不会过多核实二维码打开后的网站性质，张贴行为人对所张贴的卡片内容缺乏清晰准确的认知。由于张贴小卡片的违法行为人可能并未知晓卡片的真实内容，对张贴的卡片究竟是通过网络获取的照片还是用于实施网络诈骗，或者其认识的事实与实际发生的事实不一致。当主客观认知不一致时，难以按照卡片内容进行处罚。

其次，该行为在结果上扰乱了公共场所秩序，在手段上属于非法利用信息网络的广告推广行为。小卡片的出现不仅严重扰乱了公共场所秩序，部分治安违法现象破坏了良好的社会风气，是不文明社会现象的现实反映。通常意义上而言，公共场所秩序的维护有其特定的行为规则，该规则是民众普遍遵守的社会通行准则，张贴小卡片破坏的正是公共场所的社会秩序。张贴者往往于夜间将小卡片贴于小区、停车场等公共场所处的车窗上，无论是黄色内容还是诈骗内容，都是违背公序良俗的违法犯罪行为。此外，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪的等违反宪法、法律和行政法规的信息。无论该二维码是真实的拉客招嫖、介绍卖淫的网站，还是诈骗网站，抑或是二维码扫描后其本身显示的就是淫秽信息，其内容都是违法的，是危害网络安全行为。网络安全法第二十七条规定，明知他人从事危害网络安全的活动的，任何个人和组织不得为其提供广告推广等帮助。因此，无论张贴卡片的具体内容，只要利用信息网络实施危害网络安全的违法行为，就可依该法第六十三条加以处罚。

最后，优先适用网络安全法进行处罚。从适用范围来看，治安管理处罚法设立了治安管理处罚制度，维护的是公共安全，网络安全法则是维护网络安全的基础性法律，破坏互联网安全的行为也属于危害社会治安秩序的行为，就该行为而言，网络安全法是治安管理处罚法的特别法。网络安全法的相关条文是治安管理处罚法中若干法条及条款的特别规定。从法律实施时间来看，治安管理处罚法是2005年8月28日通过，2006年3月1日实行，并经2012年10月26日修正；网络安全法是2016年11月7日通过，2017年6月1日起施行。根据《中华人民共和国立法法》规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。无论从新法还是旧法的角度，抑或是从特别法或一般法的角度考虑，都应当适用网络安全法第六十三条的规定，对张贴小卡片的违法行为进行处罚。

赵晓波