【案情】

2013年至2021年，被告人A某在任某市工程建设项目货物招标投标管理办公室主任（国家工作人员身份）期间，利用管理国有企业等职务便利，以明显高于市场的价格，将其负责建设的多个公共服务平台的软件业务交由女婿B某经营的软件公司承接，共计支付费用人民币1590余万元。经评估确认，软件项目总费用合计840余万元，造成国家直接经济损失750余万元，致使国家利益遭受特别重大损失。一审法院判决认定A某利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营的单位采购商品，致使国家利益遭受特别重大损失，判处A某有期徒刑3年，并处罚金80万元。

【评析】

不能让任何人从犯罪行为中获利，这是基本的刑法原理，也是朴素的价值观念。实践中，经常存在不正当利益被第三人取得的情形，如行贿案件行贿人与实际获利人不是同一人。此时需要对实际获利人是否系善意取得进行区分判断。根据最高人民法院发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）规定，第三人明知是涉案财物而接受、无偿或者以明显低于市场价格取得、通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得、通过其他恶意方式取得，人民法院应当予以追缴。而在司法实践中，对于非善意第三人取得的不正当利益，往往没有得到正确处理，这里既有在未采取刑事措施情况下追缴违法所得存在现实困难的原因，也有追求司法效率、降低司法成本的考虑。

从本案中被告人A某本人并未从犯罪中直接获利，违法所得是由非善意第三人B某取得，且给国家造成了实际的损失。在办案过程中，司法办案人员一致认为应当剥夺第三人B某的违法所得750余万元，但是在如何向第三人追缴违法所得的问题上，提出了以下两种不同的思路。

第一种思路：通过刑事判决直接追缴第三人的违法所得。因为B某明知其岳父A某以明显高于市场的价格将相关软件业务交给其经营的公司承接，因而获得高于市场价格的违法所得，造成国家经济损失，可以通过刑事诉讼的程序，由法院直接判决追缴并发还给被害单位。

第二种思路：刑事判决不应向第三人追缴财物，可以通过公益诉讼、民事诉讼等方式追回被害单位损失。由于刑事法律更侧重于对犯罪分子的定罪与刑罚，围绕涉案财产处置，特别是向第三人追缴财物的规定欠缺。根据刑法第六十四条的规定，没收犯罪所使用的财物为“本人财物”，违法所得被追缴的对象也限定为“犯罪分子”，没收第三人的财物在刑法上并没有根据。

笔者赞同第二种思路。理由如下：

（一）对第三人财物追缴的范围

违法所得的范围应当包括原物、原物的替代物、财产上的利益、原物或替代物所产生的孳息。为亲友非法牟利案件中，如果违法所得是第三人通过高于市场的价格提供商品或者服务而获取，违法所得中必然伴有合法的生产经营成本、劳动收益，在这种情况下，不能一刀切地将全部收益直接认定为第三人的违法所得。

根据刑法第一百六十六条第二项的规定，以“市场的价格”为标准，以明显偏离该标准判断是否构成为亲友牟利罪，其应有之义为：以正常市场的价格进行采购或者销售，不能认定为国家利益的损失，而市场的价格中，必然包含了经营单位付出的成本和得到的合理利润。如果将直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产均认定为违法所得，易造成对第三人财产权的不当侵害。本案中，在追缴B某违法所得时，应充分考虑其所承接的软件业务的正常市场价格，将其所得款项中高于市场价格的部分予以追缴，而该部分也正是国家利益损失的数额，以此种标准追缴，能够不偏不倚地挽回国家财产的损失。

（二）追缴财物的处置方式

如司法机关从B某处追回违法所得，追缴的款物是应当上缴国库还是返还给被害单位？笔者认为，追缴款物应当返还被害单位。为亲友非法牟利罪的构成要件之一虽然是致使国家利益造成重大损失，但国家利益是一个宏观的概念，实际的损失必然只能由一个具体的主体承担。本罪中，实际承担损失的是被告人所在的国有企业，在有明确的被害人的情况下，追缴的违法所得当然应当返还被害人。张明楷教授也认为，对于实施刑法第一百六十六条第一项行为的违法所得，应当上缴国库；对于实施本条第二项、第三项行为的违法所得，应当返还给被害单位。笔者认同张明楷教授的观点，某个特定的国有公司、企业、事业单位因以高于市场的价格购买产品服务或者以低于市场的价格销售产品，而遭受了确定的损失，相关犯罪嫌疑人、被告人亲友（企业）因而获得了违法所得，损失与违法所得之间具有直接关联，追缴的违法所得理应退赔给损失方。