【案情】

A公司（非开发商）将登记在其名下的房屋出售给B人，B人付清购房款、占有入住房屋但未办理过户，之后A公司向C银行办理抵押贷款，但C银行未现场核实房屋居住情况就设立抵押登记。因A公司无力偿还债务，C银行胜诉后申请执行该房屋。

【评析】

无过错买受人能否根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的物权期待权对抗抵押权，并排除执行房屋。

一种观点认为，买受人即便无过错，其物权期待权不能对抗抵押权。理由如下：江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第十二条规定，法院在执行异议之诉的审查中应当按照消费者物权期待权、担保物权、一般物权期待权依次优先的顺位，作出相应裁判。

一种观点认为，无过错买受人物权期待权能对抗抵押权，排除执行房屋。理由如下：《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”但此处的除外情形包括《执行异议和复议规定》第二十八条。

笔者赞同第二种观点，A公司在取得房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。C银行尚未现场核查房屋，就对已被案外人B购买占有的房屋设立抵押登记，未尽应有的审慎注意义务。案外人B在先签订购房合同、支付对价、合法占有房屋，没有办理产权变更登记系因A公司未履行办理过户义务所致，应认定案外人B客观上无过错。C银行设立抵押在后，案外人B没有应尽注意义务而未尽的问题，应认定其主观上亦无过失。案外人B在完成购房缔约及履约时没有过错，不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产受损的后果。故A公司和C银行未经房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利。

滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、先卖后抵、欺诈贷款等坑害购房者的违法活动，对此应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。