[案情]

被告人孙某原系西北公司项目部物资部部长助理。2023年4月，西北公司项目部需要处理一批钢丝绳废料，因回收价格低于预期,同年5月14日该公司叫停了该项目的招标。但是，孙某假冒西北公司项目经理的身份，伪造“拟成交通知书”，以中标公司需缴纳履约保证金的名义,骗取山东、南通等地公司人民币共20万元，用于归还个人欠款及消费、挥霍。案发后，检察机关以被告人孙某涉嫌合同诈骗罪向法院提起公诉。

[评析]

一种意见认为，本案应当认定为职务侵占罪。

另一种意见认为，本案应当认定为合同诈骗罪。笔者同意第二种意见。

职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。两罪从本质上看，都属侵财型犯罪，主观方面都体现为具有非法占有他人财物之故意，在客观方面，也都存在隐瞒真相的欺骗行为。就本案而言，二者区分关键在于犯罪对象的不同。如果行为人侵占的钱款是本单位的财物，其行为就构成职务侵占罪；如果侵占的钱款属于被害人的财物，其行为就构成合同诈骗罪。所以，被告人侵吞涉案20万元履约保证金的归属问题，就成为了被告人行为性质认定的核心问题。

在本案中，要弄清涉案20万元履约保证金的归属问题，首先需要厘清被告人孙某收取涉案钱款的行为是属于职务行为还是表见代理。

首先，被告人孙某收取涉案钱款的行为是否是职务行为？在本案中被告人孙某虽系西北公司项目部物资部部长助理，但其本人无权决定哪家单位中标。此外，西北公司已经于2023年5月14日叫停了废料回收项目的招标，该项目已经不具备继续招标的条件。被告人孙某明知单位已经叫停招标，其超越职权范围私自发标、决定中标单位的行为，不属于职务行为。

其次，被告孙某收取涉案钱款的行为是否可以认定为表见代理？本案中，两家被害单位与西北公司之前并没有业务往来，与被告人也不认识。两家被害单位缴纳履约保证金，不是基于对被告人职务行为的信任，而是基于对被告人伪造的“拟成交通知书”的信任。从表面上看，这种相信似乎可以认定为是善意的。但事实上，两被害单位未尽到谨慎注意的义务。因为，孙某指令两被害单位汇入履约保证金的账户并非是西北公司的对公账户而是孙某的个人账户，明显违反商业惯例，足以让人怀疑其行为是否系代表西北公司的行为。

再次，涉案20万元钱款不属于西北公司的财物。在西北公司拒绝对被告人孙某的无权代理行为进行追认的情况下，孙某的行为既不是职务行为也不构成表见代理，所以无需承担履约责任，也没有义务向两家被害单位交付废旧钢丝。事实上，西北公司也无法对该20万元行使支配权。

综上所述，被告人孙某行为构成合同诈骗罪。

（涉案人名、公司名均为化名）

肖潇雨