【案情】

“YKK”系在我国合法注册并在有效期内的商标，核准使用范围为拉链等。蔡某某于2022年9月至2024年1月间，在未取得注册商标所有人许可的情况下，以人民币6000元的价格向李某某采购假冒“YKK”商标标识的吊牌8万件，悬挂在自己购买的拉链上，并将拉链缝制在自己为商标权利人的“某某光”服装上，后通过网上店铺对外销售。

【评析】

本案对于李某某构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪不存在争议，但对于蔡某某如何定罪处罚，存在两种不同意见。

第一种意见，李某某与蔡某某系上下线关系。蔡某某从李某某处采购吊牌，支付的6000元系8万件吊牌的对价，双方系上下游买卖关系。蔡某某将采购的吊牌悬挂在拉链上，属于在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的行为，应评价为假冒注册商标。但由于蔡某某是将拉链附着在服装上销售，无法单独认定拉链的价值，无法确定拉链是否达到假冒注册商标罪5万元的入罪标准，根据罪刑法定原则，应作无罪处理。

第二种意见，双方系共同犯罪。本案蔡某某存在两个行为，一是委托李某某制作假冒吊牌，属于非法制造注册商标标识；二是将假冒吊牌悬挂在拉链上使用，属于假冒注册商标。即使后行为未达到情节严重的程度，无法对李某某评价为假冒注册商标罪，也应当考虑前行为是否构成犯罪。就前行为而言，双方具有共同的故意和共同的行为，在重合的范围内，成立共同犯罪。因此，应当以非法制造注册商标标识罪，对蔡某某做出有罪判决。

笔者同意第二种意见。判断涉案商标标识的生产者和销售者，是否构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识的共同犯罪，应当结合双方的合作模式、犯意联络、客观分工、利益分配等要素综合认定。一般而言，在上下线交易关系中，行为人主观上为各自谋取非法利益，客观上各自独立完成犯罪行为，彼此间没有犯意联络；但在共同犯罪案件中，行为人之间通常有事先通谋，客观上有不同分工，双方彼此形成较为稳定的产销利益链条。具体到本案：

其一，二人有共同制造的犯意联络。李某某本身无制作“YKK”吊牌的犯意，其也无“YKK”吊牌的现货囤积，正是基于蔡某某的委托，李某某才产生制作“YKK”吊牌的犯意。因此，蔡某某实质系委托预定，李某某实质上受托生产，该合作模式充分体现二人犯意产生及联络过程。

其二，二人有共同制造的客观行为。蔡某某委托李某某制造“YKK”吊牌，虽未提供原料和设备，但其提供了样板，明确了尺寸、颜色、图案、材质等。同时，李某某也知晓蔡某某委托制作“YKK”吊牌的用途，是要悬挂在“某某光”品牌服装的拉链上。因此，二人分工不同，蔡某某负责提供样板，李某某负责生产，后蔡某某再予以悬挂使用，双方并非彼此独立完成犯罪行为。

其三，从利益分配模式来看，本案如果李某某从蔡某某销售的服装中获取提成，或者蔡某某向李某某支付的6000元是吊牌制作劳务费，均系典型的共同犯罪分赃模式。但即使本案蔡某某支付的是吊牌的对价或售价，也不必然阻却共同犯罪的认定。本案在长达一年多的时间里，蔡某某先后4次委托李某某制造吊牌共计8万件，共计支付6000元，双方的购买行为与生产行为之间呈现交替重叠、循环往复的状态，已经形成较为稳定的、持续的产销利益链条，应当评价为共同犯罪。

其四，从法律公平公正的角度，也应当认定二人构成共同犯罪。本案中，由于蔡某某假冒注册商标的犯罪数额无法确定，无法评价为假冒注册商标罪。基于全面评价的原则，也应当考虑其实施的委托制造假冒吊牌的行为是否构罪。针对同一批吊牌，不将具有严重社会危害性的犯意发起者蔡某某纳入犯罪评价，仅将受托者李某某作为犯罪判决，严重违背法律的公平公正价值。

其五，本案还要考虑蔡某某两个行为之间的牵连关系。对于蔡某某而言，是基于同一目的下实施的两种行为，前行为非法制造商标标识是手段，后行为使用非法制造的商标标识的假冒是目的，形成了手段和目的的牵连关系，二者之间具有通常性，因此，应当认定为牵连犯。在此情况下，本案即使能够证明蔡某某假冒“YKK”拉链价值超过5万元，达到入罪标准，也不宜直接以蔡某某构成假冒注册商标罪定罪处罚。应当根据牵连犯的处理原则，择一重处断。

高飞龙