【案情】

2021年7月至2023年8月间，陈某购买无标白板羽绒服和带有“波司登”注册商标标识的辅料，委托他人将前述标识、吊牌附着、加挂在白板羽绒服上，后通过网店销售牟利，非法经营数额140万余元。一审法院认为陈某虽然改变了商标“波司登”的间距及字体，但在整体视觉上与注册商标并无区别，且会对消费者造成混淆，故认定陈某构成假冒注册商标罪。

【评析】

侵犯商标权犯罪的构成要件之一是行为人在商品、服务上使用与权利人注册商标相同的商标。本文认为对“相同商标”的认定应基于商标的视觉相似性和对公众产生的混淆效果，采用形式与实质二元维度的判断方法。

首先，明确比较对象。侵犯商标权犯罪中“相同商标”的比较对象是行为人在商品、服务上使用的商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标，该商标可以是文字商标，也可以是图形商标，甚至是声音商标。司法解释规定“相同商标”是指与被假冒的注册商标完全相同或者基本无差别的商标，由于我国注册商标采取“注册一元制”，即商标经依法注册核准后便受到法律保护，行为人不能以权利人未实际使用为由进行抗辩。

第一维度，视觉相似的形式判断。视觉上是否相似是对商标相同的初步判断，主要通过观察的方式将系争商标与注册商标的整体结构和显著特征进行比较，包括文字、图形、颜色、排列组合等要素的逐一对比，即二者是否无限接近于1:1的复制关系。系争商标可能在某些要素如字母、图案、顺序等方面与注册商标存在细微的差别，则需要考虑细微的差异是否足以影响整体的视觉效果。《巴黎公约》规定：“商标注册人使用的商标，与其在本公约成员国之一所注册的商标的形式只有细节不同而并未改变其显著特征者，不应导致其注册无效，也不应减少对该商标所给予的保护。”

故判断足以影响整体视觉效果的程度高低，不能仅将差异要素挑出后简单累加，而是要从商标整体和显著部分出发，即使二者差异的要素很多，但若在最终呈现的视觉效果上并未造成较大差距，则并不影响二者的相似性。但是正如世界上没有完全相同的两片树叶一样，现如今侵权模式层出不穷，几乎不会出现系争商标与注册商标完全一样或几乎相同的情况，此时就需要从公众混淆的维度对商标是否相同进行判断。

第二维度，公众混淆的实质判断。在判断系争商标与注册商标外在视觉效果方面具备相同商标的认定基础之上，还应当将一般公众的认知水平作为重要的评判基准，并考虑可能影响公众对商标的识别能力和误认程度的因素。结合注册商标的知名度、同类商品的使用范围、消费者群体的认知习惯等进行审慎、综合评价。消费者是否可识别到两个商标存在特定联系或指向关系，即误认为系争商标就是注册商标。或者与注册商标存在某种特定联系，若系争商标及其商品不足以引起一般公众的注意和区分，应当认定为“基本无差别”。同时，若权利人不规范使用其注册商标，系争商标与不规范使用的注册商标相同，但与商标注册证中核定使用的注册商标不完全相同，也不构成在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的，不应当认定为“相同商标”。

张铸斌