【案情】

周某系某石油运输公司油罐车驾驶员，负责为某公司运输成品油。在长达18个月的时间里，周某利用每次完成运输任务后，将油罐车停在乡间小路隐蔽处，通过树枝或抽油泵刮取油罐内残留的“挂壁油”，并出售牟利。经查证，其仅通过支付宝、微信收取的售油款即达12万余元。

【评析】

第一种意见认为，周某不构成犯罪。

第二种意见认为，周某构成盗窃罪。

第三种意见认为，周某构成职务侵占罪。笔者同意第三种意见。

周某利用行业规则漏洞“薅羊毛”不能简单理解为基于占便宜心理的失德行为。其正是利用该条款的执行漏洞，长期在运损范围内非法获取石油并转卖牟利。然而，从刑法视角审视，该行为已超出民事违约或道德失范的范畴，具备明显的刑事违法性。其偷挂壁油的行为持续时间长达18个月，出售挂壁油的确定金额多达12万余元，主观上具有非法占有目的，客观上实施了秘密窃取行为，且持续时间长、获利数额巨大，严重侵害了企业的财产权益，具有明显的社会危害性，应当纳入刑法评价范畴。

不应机械地适用区分占有说，将油罐车内剩余的挂壁油认定为委托人（某公司）占有。封缄物具有对财物加封上锁等外部特征，本案油罐车罐体两侧均有封铅，油品运输亦有运输途中需完全封铅等特殊行业要求，故油罐内油品完全符合封缄物的外部特征，而在认定封缄物的占有归属时，不能仅根据托运人通过对货物的封存宣示忽视受托人是否在事实上建立了对财物的支配关系，当事人对动产是否享有控制权是客观状态，并不以当事人的主观心态而发生改变。卸油后油罐车虽已打上铅封，但根据运输合同约定，油品在卸入指定地点前，其安全、数量责任仍由运输公司承担。因此，在返回停车场前的这段时间，油罐车内的残留油品仍应视为由运输公司占有的财物。

认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。而一般工作之便，是指利用工作提供的便利条件，但并未利用职务上的便利，这种便利通常与职位无关，仅因熟悉环境而较易接近作案目标。本案中周某作为某石油运输公司的油罐车驾驶员，在运输成品油过程中，因运输工作需在一定时间内经手成品油，其非法取油的行为正是利用自己运输、保管涉案货物的职务便利，属于“利用职务上的便利”。

陈雪 仲小平