【案情】

2019年11月，某社区党总支书记、居委会主任蔡某与村民吴某共谋骗取搬迁补偿款，并约定从中分取好处。后二人利用蔡某协助政府从事搬迁工作职务上的便利，通过虚增搬迁户的方式骗取补偿款人民币100万元，蔡某未实际分得财物。

【评析】

第一种观点认为，蔡某利用职权骗取搬迁补偿款，但未占为己有，不构成贪污罪，应以滥用职权罪评价。吴某不具有国家工作人员身份，不成立贪污罪，应以诈骗罪评价。

第二种观点认为，蔡某应以滥用职权罪评价，吴某构成滥用职权罪的共犯。

第三种观点认为，蔡某行为符合骗取型贪污的犯罪构成要件，吴某应以贪污罪的共犯论处。

上述观点争议的焦点在于，一是如何理解贪污罪中“非法占有目的”；二是如何理解滥用职权罪的主体。

（一）贪污罪主观上要求“非法占为己有”

“非法占有目的”是指排除权利人将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。有观点认为贪污罪中“非法占有目的”包括单纯为第三人占有。但笔者认为，贪污罪中“非法占有目的”应限缩解释为“非法占为己有”。两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定，在处理国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售的情况时，只有出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，才以贪污罪定罪处罚。该意见明确了贪污罪需要将财物“占为己有”。

本案中，蔡某事前与吴某约定共分好处，其具有将财物占为己有的故意，应认定构成贪污罪，吴某构成贪污罪共犯。

（二）认定村干部符合滥用职权罪主体的条件

若本案蔡某未与吴某约定分钱，则对蔡某不宜以贪污罪评价，但对蔡某以滥用职权罪评价的关键在于协助政府从事搬迁工作的村干部能否认定为该罪主体。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，蔡某能否成为渎职罪的犯罪主体，需要审查其是否具备一定的任命形式且以受委托行使职权的组织的名义开展公务活动为必要条件。本案中，受委托行使搬迁职权的组织为某工业园区搬迁安置领导小组，蔡某作为该小组成员，其工作职责包括推进搬迁评估、交房、参与搬迁补偿洽谈等，系以该小组的名义履行职责，属于渎职罪立法解释规定的第二类人员。故若蔡某未与吴某约定分钱，则其行为可以滥用职权罪评价。

（三）吴某行为性质的认定

在蔡某构成滥用职权罪的情况下，吴某是构成滥用职权罪共犯还是诈骗罪，这是观点一与观点二的主要分歧。

笔者认为以共犯理论追究无身份者滥用职权罪应当慎之又慎。最高法在《〈关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）〉的理解与适用》中说明，渎职罪打击对象应以国家机关工作人员为主。确有必要根据渎职共犯追究非国家机关工作人员刑事责任的必须加以严格限定。必要性限定包括两个方面，一是该渎职帮助行为在刑法中没有相应的罪名；二是渎职帮助行为在地位和作用上必须达到一定的重要程度。吴某虚增户头骗取搬迁补偿款的行为符合诈骗罪的特征，且其未起到“指使、参与策划”等重要地位和作用，故以诈骗罪评价更加适宜。

陆茜敏