【案情】

汪某、刘某、房某三人共同贪污犯罪违法所得共891万元，其中汪某违法所得343万元，刘某违法所得448万元，房某违法所得100万元。法院判决三人犯贪污罪，分别判处有期徒刑十二年、七年和六年，并处罚金70万元、30万元和25万元。责令三被告人对违法所得891万元承担连带退赔责任。

执行中，房某、汪某分别在终结本次执行程序前退缴136万元和343万元。刘某在终结本次执行程序前退缴262万元，在终结本次执行程序后退缴186万元。三名被执行人实际退缴款共计927万元，比判决确定的应退缴违法所得总额891万元多36万元。

【评析】

对超出责令退缴违法所得的36万元如何处理，有不同处理意见。

第一种观点认为，房某先期缴纳的案款均为退缴共同违法所得，且已发还被害单位。超额部分应当用于抵扣刘某罚金，剩余部分应退还给刘某。

第二种观点认为，三名被执行人均具有履行能力且具有履行意愿，法院也相应查封各自房产，执行具有保障。超额部分应当抵扣房某应缴纳的罚金，剩余部分应退还给房某。笔者同意第二种观点。

在判决对退缴份额明确，且同案犯均具有退赔自身违法所得能力的情况下，执行中应当兼顾效率与公平，优先按各自违法所得份额执行。理由如下：

优先按份执行符合“任何人不因不法行为获利”的基本原则。共同犯罪案件中判令同案犯对违法所得都具有全额退赔责任符合“部分实行全部责任”原则，有利于被损害者得到充分的救济，使被损害者不会因为部分共同损害者的赔付能力不足，而无法获得全额赔偿。但在执行过程中，通常各被执行人履行退缴义务会有时间先后，而根据我国现行法律规定，各被执行人退缴违法所得超出个人违法所得之份额后难以向其他共犯人追偿，如果不考虑具体情况而简单适用连带责任可能出现“后退缴者获利”现象。

优先按份执行符合执行公平价值追求。在同案犯均具有退赔自身违法所得能力的情况下适用连带责任，容易出现“选择性执行”“偏袒执行”问题，即对部分被执行人过度执行、超额执行，而对其他被执行人懈怠执行或不执行，不仅造成执行不公，也容易滋生司法腐败现象，损害司法公信力。

优先按份额执行能有效提高执行效率。财产性判项的履行情况是办理罪犯减刑、假释案件实质化审查中认定罪犯是否确有悔改表现的重要内容和依据。在同案犯都有履行能力的情况下，以按份责任为原则，以连带责任为补充，能有效提高罪犯主动履行财产性判项的意愿，执行效率更高。

陈和平