【案情】

胡某与张某系前男女朋友关系，二人分手后约定不再来往。张某结婚后，胡某再次通过社交网站联系张某，并多次扬言要在网络上发布二人聊天记录、张某私密视频等，以此威胁张某与其发生性关系，后因张某报案而未得逞。

【评析】

一种观点认为胡某应认定强奸罪犯罪未遂。

另一种观点认为胡某不构成强奸罪。笔者同意第二种观点。

首先，从行为人的主观故意来看，行为人具有实施强奸行为的主观故意。行为人以利用被害人私密视频相威胁，要求被害人与其发生性关系，从行为人的角度，其必然是认为此行为能够逼迫被害人就范的。其次，从行为人实施的行为来看，行为人尚未着手实行犯罪。犯罪预备是为了实行犯罪而做准备，但因行为人意志以外原因而未能着手实行犯罪的特殊形态，相对于犯罪未遂，其尚未着手实行犯罪，相比于单纯的犯意表示，其又实施了相应的预备行为。

本案中，胡某以发布私密视频威胁要求发生性关系，其行为尚停留在言语胁迫层面，处于为犯罪制造条件阶段，被害人明确拒绝并报警，明显还未实施刑法分则中规定的强奸行为，且行为因报警而终止，显然不构成强奸罪的犯罪未遂。再者，从行为的效果来看，该行为尚不具有现实紧迫性。强奸犯罪的手段包括暴力、胁迫和其他。对于暴力手段和利用药物麻醉等其他手段，一般均达到使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的程度。胁迫手段虽然在司法实践中的理解存在一定争议，但通说或通例均认为应比照暴力手段的紧迫程度。

本案中，胡某通过社交网站与张某联系，并以发布私密视频为威胁，其现实紧迫性明显与暴力手段不具有相当性，不足以使被害人达到不知抗拒或者无法抗拒的效果。最后，从罪责刑相适应角度来看，该行为尚不具有刑事可罚性。如前所述，行为人的行为并未对法益造成现实紧迫危险，被害人作为成年人，一般能够选择报警等有效手段予以拒绝。司法实践中也极少根据总则处罚预备犯罪。本案中，行为人尚处于隔空的言语威胁阶段，截至案发，行为人没有实际实施在网络发布被害人私密视频的行为，不宜评价为具有社会危害性，属于情节显著轻微，一般不宜作犯罪处理。

陆叶 仲亚洲