【案情】

曾某某（已处理）等人在未取得药品生产许可等手续的情况下，雇人在其所租民房内生产犀力士、威尔刚等假药，并销售给温某某等人。温某某通过网络对外销售。经鉴定，涉案犀力士包装说明书标示为药品他达拉非，检出药品西地那非，认定为假药；涉案威尔刚包装说明书标示为药品西地那非片，检出药品西地那非，认定为未取得药品批准证明文件生产的药品。

【评析】

本案涉案药品均系在小作坊生产，因所含化学药主要成分与正规药有所不同，导致对温某某如何处理出现两种不同的意见。

第一种意见认为，温某某构成销售假药罪、妨害药品管理罪两罪，应数罪并罚。

第二种意见认为，温某某应以销售假药罪一罪处理。笔者同意第二种意见。

客观上，温某某销售的属于刑法上的假药。两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定“假药”“劣药”，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。对于刑法中假药的认定，要严格按照药品管理法的规定，以药品功效作为判断标准。

据曾某某供述，其在无资质的情况下，租用地下室作为加工厂，在网上购买搅拌机、颗粒机等机器，滑石粉、苦味剂（即“西地那非”）、食用级淀粉等原材料，通过机器模具做成药片寄给客户。从药品的包装和质量上看，包装粗糙、前后药效不一，药的颜色不对，他们可以根据客户的反映进行任意调整。甚至有工人称，其有乙肝，也参与了涉案药品的加工过程，完全不符合生产正规药所要求的专门技术人员、设备和环境。由此可见涉案药品所含成分与国家药品标准规定的成分并不相符，药品功效更是无法达到正规药所达到的效果，根据上述司法解释的规定，应当认定为刑法上的假药。

主观上，温某某明知其销售的药品为假药。从销售价格看，正规药犀力士的市场价格是269元5片，正规威尔刚的市场价格是538元5片，而曾某某的销售价格只有5至6元一瓶（30粒装），温某某正常加价1元卖给下家，购进价格与销售价格明显异于市场价格；从销售资质看，温某某没有药品销售许可资质，并且也都明知上线曾某某没有药品生产、销售资质。由此可见，温某某主观上应当是明知是假药而销售的。

第一种意见中对销售威尔刚的行为的定罪处罚，法理难以自洽。其一，同一客观行为仅因为冒充药名不同而被认定为两个罪，不合法理。从实质来看，两种假药都是曾某某在没有资质的小作坊生产的，成分相同，只因药名不同，认定为两罪不妥。其二，该意见对认定妨害药品管理罪的前提认识不清。仅仅因为未获批准而直接认定为妨害药品管理，忽视了威尔刚实际上也是假药，跳过了对药品真假的评价。司法解释明确规定，实施刑法第一百四十二条之一规定的行为，同时又构成生产、销售、提供假药、劣药罪或者其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中销售威尔刚的行为也应当以销售假药罪定罪处罚。其三，本案中销售威尔刚的行为以妨害药品管理罪定罪处罚，容易放纵犯罪。如果认定妨害药品管理罪，没有以药品必须为真品为前提，那么相比较有资质销售假药的行为人以销售假药罪定罪来说，没有资质而销售假药的人反而以妨害药品管理罪这一轻罪定罪处罚，显然罪责刑不相适应。

戴静平 王双凤