【案情】2017年，被告顾某购买了一处房屋，并将房屋抵押给A银行，办理按揭贷款，贷款期限至2032年。2024年3月，被告顾某与原告夏某签订《二手房屋买卖合同书》，将上述房屋出售给夏某，约定：房屋总价款70万元，其中首付款56万元，于2024年3月22日付清，被告顾某应于2024年3月25日前办理抵押注销手续并于2024年3月26日前将房屋过户给原告夏某，在房屋交付并过户给原告后，原告支付被告剩余14万元房款。合同签订后，原告按约向被告支付了房屋首付款56万元，被告按约将房屋交付原告使用但未能按约办理抵押注销手续也未协助原告将房屋过户给原告。

原告提起诉讼，要求被告将案涉房屋过户至原告名下。诉讼中，原告申请对争议房屋进行保全，法院依法查封争议房屋，且系首次查封。案件审理期间，案涉房屋又被另一案件轮候查封，该案的原告为A银行。

【评析】案涉房屋设定有抵押权且有轮候查封，原告要求继续履行合同将案涉房屋过户至原告名下，能否支持？

第一种观点认为，案涉房屋设定有抵押权，抵押权人未明确表示同意过户，且案涉房屋还有其他案件查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让”的规定，不得转让。故原告主张将案涉房屋过户至其名下的主张，不能成立。

第二种观点认为，民法典规定了抵押人可以在抵押期间转移抵押财产，无需征得抵押权人同意，案涉房屋设定有抵押不影响房屋过户。且案涉房屋经原告申请由法院首次查封，虽有其他轮候查封，但在先的查封未解除时，轮候查封不产生查封的效力，本案作为首封案件，可以处置案涉房屋。故原告可以根据合同约定要求将案涉房屋过户至其名下。

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。本案中，A银行作为本案第三人参加了诉讼，知道抵押人转让了抵押财产，未提交证据证明抵押财产转移可能损害抵押权，故被告作为案涉房屋抵押人可以转让案涉房屋，但抵押权不受影响。

第二，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，在先的查封未解除时，轮候查封不产生查封的效力。本案作为首封案件，享有对案涉房屋进行处置的权利，故本案对原告要求办理案涉房屋过户手续的诉讼请求可以进行实体处理。但因原告诉请能否成立与轮候查封案件能否处置财产直接相关，即本案审理结果涉及轮候查封案件原告A银行的利益，需要审查原被告是否存在恶意串通损害A银行权益情况。结合原被告签订合同在先、房屋成交价格并无明显不合理、原告已支付被告大部分购房款且被告已将案涉房屋交付原告等因素，并未发现原被告之间存在恶意串通损害他人权益行为，且A银行作为第三人参加本案诉讼时也未主张或提交证据证明原被告之间恶意串通损害其权益，故原被告签订的《二手房屋买卖合同书》应认定合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。原告已按约定支付56万元购房款，被告应按约定协助原告办理过户手续。

另外需要说明的是，因案涉房屋现按揭贷款尚未还清，原告同意代被告向第三人清偿银行按揭贷款，在原告代被告还清第三人按揭贷款后，第三人应协助原告和被告办理案涉房屋抵押涤除手续，原告代偿的银行按揭贷款可冲抵原告应支付被告的购房尾款。