【案情】

李某担任某公司D区设备部助理工程师，在工作中会使用到金属探针。全新探针和更换下来的旧探针都锁在车间一工具柜中，只有车间设备部工作人员知道开锁的密码。2023年7月21日至7月24日，李某利用其作为设备部助理工程师的职务便利，在上夜班期间，窃取锁在工具柜中9100根全新金属探针以及更换下来的3787根测试探针，经鉴定，涉案金额共计人民币57790元。

【评析】

第一种意见认为，李某行为应定性为盗窃罪。

第二种意见认为，李某行为应定性为职务侵占罪。笔者同意第二种意见。

李某对金属探针存在事实上的经手、控制和支配状态，是一种现实的、合法的占有。利用职务上的便利，关键看其对非法占有的单位财物有无实质意义上的经手或管理的职责与权利。本案中，公司没有安排专门人员保管金属探针，而是将探针统一存放在上锁的工具柜里，工具柜钥匙的密码只有设备部工作人员知道，其他部门人员均不知道该密码，也只有设备部的工作人员才使用到金属探针，其他工作人员在工作中不使用探针。可以认为，公司将D区金属探针的保管、经手权限已经默认交由设备部的工作人员。李某作为助理工程师，其在工作中可以输入密码领取探针后进行使用，对金属探针存在事实上的经手、控制和支配状态，是一种现实的、合法的占有，是一种职务行为，而不是利用熟悉工作环境的工作便利。

窃取型职务侵占中，其是否具有处置物品的权力，不影响利用职务便利要件的认定。本案中，李某虽然只是在工作中使用金属探针，无权将探针带出公司对外出售、亦无权处置探针。但李某作为公司D区的助理工程师，其对探针有经手的权限，其是否具有对外销售及处置探针的权力，与其具有经手财物的职权并不矛盾，且窃取型职务侵占行为即使不具有对外销售或处置财物的权力亦不影响利用职务便利要件的认定。

李某占有探针时不存在其他障碍，属于利用了职务上的便利。如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了劳务中所经手、保管的财物具有监管、控制、处分的权限，也即，行为人占有财物时不存在其他障碍，可以认为是利用了职务上的便利。如果行为人对于劳务中所经手、保管的财物并无控制、处分权，其非法占有财物还需要采取其他逃避监管的手段，则应属于利用工作上的便利。本案中，李某身为助理工程师，根据公司授权，其可以直接到D区领取金属探针，后放在机器上使用。此时，李某属于根据授权占有公司探针，具有独立性和排他性，可以认为李某本身对探针具有控制权，也无需通过躲避监控或主管人员的行为才能获取探针，不符合盗窃罪的特征，应属于利用职务便利。