【案情】

65岁的刘某在建筑工地上从事钢筋工，某建筑公司按建筑工程项目的方式参保工伤保险，刘某属于参保人员。刘某在建筑工地工作时右眼被钢筋击中导致受伤，人力资源和社会保障局认定刘某的情形属于工伤认定范围，予以认定工伤。经劳动能力鉴定委员会鉴定，刘某为工伤六级伤残。原告刘某起诉被告某建筑公司，要求以提供劳务者受害责任进行赔偿，拒绝主张工伤保险待遇。

【评析】

本案的争议焦点为，原告刘某能否选择按工伤保险待遇或者提供劳务者受害责任主张权利。两者的区别在于法律关系不同，赔偿的项目及计算方式、赔偿主体存在较大区别。

笔者认为，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

其次，《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》中规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

最后，根据相关规定及立法目的，工伤保险制度的设立和强制适用，一方面是为了保障因工作遭受事故伤害的劳动者及时有效获得救治和赔偿；另一方面也是为了分散用工单位的工伤风险，减轻用工单位的责任并使责任社会化。从某种角度而言，用工主体投保工伤保险，意味着将劳动者受伤赔偿风险转嫁工伤保险基金，原则上当发生工伤事故后，劳动者只能依据工伤保险程序获得赔偿，如果用工主体在投保工伤保险后，劳动者仍然以提供劳务者受害责任纠纷向用工单位主张人身损害赔偿，则有违工伤保险制度设立的初衷，不利于督促用工单位积极为劳动者购买工伤保险，最终亦将损害劳动者的利益。

本案中，原告刘某已超过法定退休年龄在建筑工地劳动，应参加工伤保险，且原告刘某系自身原因并非第三人侵权导致受伤，被告某建筑公司已按项目方式为原告刘某参加工伤保险，故原告刘某应当按《工伤保险条例》的规定，向工伤保险基金和被告某建筑公司主张相应的工伤保险待遇。