【案情】

A某于2015年12月至某电梯服务公司处从事电梯维保工作。某电梯服务公司自2016年5月开始为A某缴纳社会保险。2023年10月16日，A某以某电梯服务公司未依法缴纳2016年5月之前的社会保险为由，向某电梯服务公司邮寄解除劳动关系通知书。某电梯服务公司收到通知后并未为A某补缴保险。A某提起劳动人事争议仲裁据此要求某电梯服务公司支付经济补偿金，劳动人事争议仲裁委员会支持了A某的请求。某电梯服务公司认为，A某以未依法缴纳社保为由解除劳动合同超过了一年除斥期间，遂起诉至法院要求判决无需向A某支付经济补偿金。

【评析】

本案中，对于以未依法缴纳社保为由解除劳动合同是否适用除斥期间，存在以下两种观点：

第一种观点认为，劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可单方解除劳动合同并可要求用人单位支付经济补偿金，该权利为合同解除权，根据民法典的规定适用一年除斥期间的限制。因此A某以某电梯服务公司未依法缴纳2016年5月之前的社会保险为由解除劳动合同，超过了除斥期间，某电梯服务公司无需支付经济补偿金。

第二种观点认为，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者享有单方解除劳动合同的权利，该权利属于单方合同解除权，其依据的是劳动合同法，劳动合同法与一般民事合同不同，具有人身属性，民法典关于合同解除权除斥期间的规定并不适用。此外，劳动合同单方解除权属于形成权的范畴，除斥期间虽然适用于形成权，但并不是所有的形成权都适用一年除斥期间的限制。因此，A某以某电梯服务公司未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，某电梯服务公司应支付经济补偿金。

笔者赞同第二种观点。理由如下：

1.劳动合同与一般民事合同不同。劳动合同双方主体是特定的，即一方是用人单位，一方是劳动者，双方当事人具有人身隶属性，其主要条款具有法定性，并不能由双方当事人自由约定。民事合同是平等主体之间签订的涉及双方民事权利义务关系的协议，并不涉及人身属性。民法典合同编第四百六十四条第二款规定，对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，应当适用有关该身份关系的法律规定，如果相关法律规定缺失，可以根据协议的性质参照适用民法典中本编的规定。可见，民法典合同编的相关规定并不必然适用于劳动合同，只是在劳动合同法没有规定的情况下，可以根据具体情况参照适用民法典合同编规定。

2.并非所有形成权都适用除斥期间。除斥期间是指法律规定民事实体权利存在的期限，权利人在法定期限内不行使该权利，则该权利消灭。形成权是指权利人依单方意思表示就能使权利发生、变更与消灭的权利，合同解除权属于形成权。除斥期间主要适用于形成权，但法律并不是对所有形成权都有关于除斥期间的规定。劳动合同法第三十八条赋予了劳动者在某些情形下单方解除劳动合同的权利,但并没有规定行使权利的期限,劳动合同法具有一定的强制性，在法律没有作出明确规定的情况下，该形成权并不适用除斥期间。

3.缴纳社会保险是法定强制性义务。社会保险具有强制性，用人单位必须为劳动者购买社会保险，这是法定性责任，该责任并不因过了某一期限而消灭，也不能由当事人双方约定免除。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者即享有劳动合同解除权，这可有效督促用人单位依法为劳动者补缴社会保险，如该劳动合同解除权适用除斥期间，则变相免除了用人单位依法为劳动者缴纳社会保险的法定性义务，这与劳动合同法第三十八条的立法本义相违背。

陈斌 乔慧子