【案情】

2023年6月，甲公司与乙公司签订《空调安装施工合同》一份，约定乙公司从甲公司处承揽某工厂的中央空调安装工程。该合同还约定，合同执行过程中如双方发生争议，应友好协商解决，不能友好解决时，由乙公司所在地人民法院裁决等。之后，因甲公司未能付清安装费，乙公司遂向其住所地法院即A法院提起诉讼。甲公司收到传票后，到庭应诉答辩，并未提出管辖异议。但经审理，A法院查明案涉空调工程为某工厂厂房整体装修工程的一部分，甲公司系从厂房装修工程的总承包方处分包案涉空调工程后又转包给乙公司，该工程地点为B地。

【评析】

基于上述情况，对于本案A法院是否有管辖权，不同法官有不同观点。第一种观点认为，空调安装属于承揽合同，案涉《空调安装施工合同》已就争议管辖作出约定，由乙公司住所地法院管辖，该管辖约定应属有效，故A法院对本案有管辖权；第二种观点认为，案涉空调工程属于建设工程，建设工程案件应当适用专属管辖，即由工程所在地法院管辖，故A法院对本案无管辖权；第三种观点认为，无论案涉空调工程是否属于建设工程，甲公司已经应诉答辩，并未提出管辖异议，故为了减少当事人讼累，根据默示管辖原则，A法院仍可对本案进行处理。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

首先，根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，案涉空调工程为厂房整体装修工程的一部分，施工范围包括设备安装和管道安装，因此本案实质属于建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。而因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖。

其次，所谓协议管辖，是指合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行点、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，如违反则协议管辖约定无效。本案中，虽然案涉《空调安装施工合同》约定本案纠纷由乙公司住所地法院管辖，但因案涉纠纷为建设工程分包合同纠纷，应适用专属管辖，故甲公司和乙公司就本案的管辖约定无效。

最后，所谓默示管辖，又称应诉管辖，是指原告向无管辖权的法院提起诉讼后，被告应诉答辩且未提出管辖异议，从而推定当事人均同意由该法院管辖而使受诉法院取得管辖权。民事诉讼法第一百三十条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。依据上述规定，默示管辖也不得对抗专属管辖。本案中，甲公司虽应诉答辩，未提出管辖异议，但因本案适用不动产专属管辖，故A法院对本案仍无管辖权。

综上，专属管辖是法定管辖中最为固定、可变通的程度及弹性最小的种类。专属管辖很难容许变通，协议管辖和默示管辖均无法对抗专属管辖。基于上述原因，A法院对本案无管辖权，应依职权将本案移送工程所在地法院即B地法院处理。

田也异